3.1. Kamu Te�ebbüslerinin Rekabeti Bozucu Davran��lar�
3.1.3.2. Çözüm Öneriler
3.1.3.2.1. 4054 say�l� Kanunla Uyumsuz Mevzuat�n Düzeltilmesi
Kamu te�ebbüslerinin kar��la�t��� en önemli sorun, hükümetler taraf�ndan haz�rlanan kalk�nma planlar� ve y�ll�k planlar, programlar ve bütçeler gibi çe�itli ekonomik gereklere veya kanun, tüzük, yönetmelik, Bakanlar Kurulu karar� gibi hukuki düzenlemelere uygun bir �ekilde faaliyetlerini ayarlamak zorunda olmalar�d�r. Bunun sonucunda kamu te�ebbüsleri faaliyetlerinde özel te�ebbüsler kadar serbest olamamaktad�rlar. Hatta baz� durumlarda bunlar�n, 4054 say�l� Kanun anlam�nda “ba��ms�z karar verebilme” imkan�na dahi sahip oldu�u söylenemez. Bu ba�lamda kamu iktisadi te�ebbüslerinin, özellikle Bakanlar Kurulu taraf�ndan kendilerine görev verilmesi ve bu görevi yerine getirmek zorunda olmalar� (233 say�l� KHK m.35/son), ürettikleri ürünlerin fiyatlar�n�n Bakanlar Kurulu taraf�ndan belirlenmesi (233 say�l� KHK m.35/2) ve yat�r�m ve finansman programlar�n�n Bakanlar Kurulu karar� ile tespit edilip onaylanmas� (233 say�l� KHK m.29) kar��s�nda kamu iktisadi te�ebbüslerinin faaliyetlerinde ne kadar ba��ms�z olabilecekleri �üphelidir.
Bu ba�lamda Kanunun 3. maddesindeki te�ebbüs tan�m�n�n de�i�tirilerek, “ba��ms�z karar verebilen” ibaresinin Kanundan ç�kar�lmas� akla gelmektedir.152
Zira kamu te�ebbüsleri ile ilgili mevzuat hükümleri bu te�ebbüslerin pek çok kritik konuda ba��ms�zca karar alabilmesine olanak tan�mad���ndan,153 ba��ms�z
olmad�klar�na dair bir savunman�n kabul edilmesi, rekabet ihllalerinin önlenmesinde bir çözüm olmayacak sadece ilgili te�ebbüsün cezaland�r�lmas�n� önleyebilecektir.
Ancak söz konusu ibarenin tan�mdan ç�kar�lmas� halinde ise ba�ka bir sorun ortaya ç�kacak ve kamu te�ebbüslerinin, kendisinin almad��� bir karardan ya da gerçekle�tirmedi�i bir eylemden sorumlu tutulmas� söz konusu olacakt�r. Kamu te�ebbüsünün davran��lar�n�n hiçbir serbestlik b�rakmayacak �ekilde kamu kurulu�lar� taraf�ndan belirlendi�i durumlarda, bu davran��lar nedeniyle kamu te�ebbüsünün cezaland�r�lmas�n�n söz konusu olmayaca�� doktrinde ileri
151 A�ç�o�lu Öz 2000a, s.150
152 Selçuk, ba��ms�z karar verebilen ifadesinin basitçe ana �irket-yavru �irket aras� ili�kiye
referansta bulunan bir ifade” oldu�unu; bunun kamu te�ebbüslerine uygulanmas� durumunda Kurul aç�s�ndan kimi zorluklar do�urabildi�ini belirterek 4054 say�l� Kanunun te�ebbüs tan�m�n�, “Türk Rekabet Hukukuna mahsus bir çarp�kl�k” olarak nitelendirmi�tir. Selçuk 2004, s.84-85
sürülmektedir.154 Böyle bir durumda, kamusal yetki kullan�larak yap�lan
davran��lar�n 4054 say�l� Kanunun kapsam� d���nda olmas� sonucu, karar� alan ya da eylemi gerçekle�tiren kamu kurulu�una kar�� müdahale imkan� da olmayacakt�r.
AT rekabet hukuku uygulamas�na bakt���m�zda, ATAD bir karar�nda155
rekabeti s�n�rlay�c� davran��lar�n yasa ile emredildikleri ve te�ebbüsler aç�s�ndan rekabetçi bir davran��ta bulunma ihtimalini ortadan kald�rd��� durumlarda Roma Anla�mas�’n�n 81. ve 82. maddelerinin uygulanmayaca��n� belirtmi�tir. Ancak bu hallerde 86. madde devreye girerek; kamu te�ebbüsülerine olmasa da üye devletlere anla�may� ihlalden dolay� ceza verilebilecektir.156 Ayr�ca bu durumda
Komisyon ihlale neden olan düzenlemeyi, Anla�maya ayk�r� olarak yürürlükte tutan üye devlet aleyhine ATAD nezdinde ihlal davas� açmaktad�r.157
Türk hukukunda ise Roma Anla�mas�’n�n 86. maddesi gibi bir madde bulunmamaktad�r. Ancak böyle bi maddenin bulunmas� halinde dahi, kamu te�ebbüslerinin rekabeti bozucu davran��lar�n�n önlenmesi pratikte mümkün olmayacakt�r. Zira rekabet kurallar�n�n uygulanmas�n�n, kamu te�ebbüslerinin faaliyetlerini yerine getirmesine hukuki veya fiili engel te�kil etmesi halinde, söz konusu te�ebbüslere bu kurallar�n uygulanmamas� imkan�, rekabet ihlallerini önlemede bir çözüm olmayacak, sadece ilgili te�ebbüsün cezaland�r�lmas�n� önleyebilecektir.
Tüm bu gerçekler kar��s�nda, kan�m�zca kamu te�ebbüslerinin rekabet ihlallerinin önlenmesinde en etkin çözüm olarak, 4054 say�l� Kanun ile uyumsuz mevzuat�n de�i�tirilmesi gösterilebilir. Bu sayede te�ebbüs tan�m�n�n neden oldu�u güçlükler ve kamu te�ebbüslerinin 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilemedi�i haller en aza indirilerek, kamu te�ebbüslerinin rekabet ihllaleri engellenebilecek ve özel te�ebbüsler ile adil ve dengeli bir rekabet ortam� tesis olacakt�r. Dolay�s�yla Kurul’un, rekabet ihlalleri dolay�s�yla kamu te�ebbüslerine yapt�r�m uygulamamas�n� ele�tirmek yerine mevzautta de�i�iklik yap�lmas� isabetli olacakt�r.
154 E�erci 2005, s.40. Ancak yazara göre kamu te�ebbüsü, davran��lar�n� belirlemede az da olsa
bir özgürlü�e sahip ise, bu durumda rekabeti bozucu davran��lar� 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilmelidir. E�erci 2005, s.41
155 Joined Cases Commission and France v. Ladbroke Racing C-359/95 [1997] ECR I-6265,
Altair Chimica SpA and ENEL Distribuzione SpA C-207/01 [2003]
156 Esasen Roma Antla�mas�’n�n 86. maddesi te�ebbüslerden çok üye devletlere hitap eden ve
do�rudan uygulanma özelli�ine sahip bir hükümdür. Sierra 1999, s.131
sürülmektedir.154 Böyle bir durumda, kamusal yetki kullan�larak yap�lan
davran��lar�n 4054 say�l� Kanunun kapsam� d���nda olmas� sonucu, karar� alan ya da eylemi gerçekle�tiren kamu kurulu�una kar�� müdahale imkan� da olmayacakt�r.
AT rekabet hukuku uygulamas�na bakt���m�zda, ATAD bir karar�nda155
rekabeti s�n�rlay�c� davran��lar�n yasa ile emredildikleri ve te�ebbüsler aç�s�ndan rekabetçi bir davran��ta bulunma ihtimalini ortadan kald�rd��� durumlarda Roma Anla�mas�’n�n 81. ve 82. maddelerinin uygulanmayaca��n� belirtmi�tir. Ancak bu hallerde 86. madde devreye girerek; kamu te�ebbüsülerine olmasa da üye devletlere anla�may� ihlalden dolay� ceza verilebilecektir.156 Ayr�ca bu durumda
Komisyon ihlale neden olan düzenlemeyi, Anla�maya ayk�r� olarak yürürlükte tutan üye devlet aleyhine ATAD nezdinde ihlal davas� açmaktad�r.157
Türk hukukunda ise Roma Anla�mas�’n�n 86. maddesi gibi bir madde bulunmamaktad�r. Ancak böyle bi maddenin bulunmas� halinde dahi, kamu te�ebbüslerinin rekabeti bozucu davran��lar�n�n önlenmesi pratikte mümkün olmayacakt�r. Zira rekabet kurallar�n�n uygulanmas�n�n, kamu te�ebbüslerinin faaliyetlerini yerine getirmesine hukuki veya fiili engel te�kil etmesi halinde, söz konusu te�ebbüslere bu kurallar�n uygulanmamas� imkan�, rekabet ihlallerini önlemede bir çözüm olmayacak, sadece ilgili te�ebbüsün cezaland�r�lmas�n� önleyebilecektir.
Tüm bu gerçekler kar��s�nda, kan�m�zca kamu te�ebbüslerinin rekabet ihlallerinin önlenmesinde en etkin çözüm olarak, 4054 say�l� Kanun ile uyumsuz mevzuat�n de�i�tirilmesi gösterilebilir. Bu sayede te�ebbüs tan�m�n�n neden oldu�u güçlükler ve kamu te�ebbüslerinin 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilemedi�i haller en aza indirilerek, kamu te�ebbüslerinin rekabet ihllaleri engellenebilecek ve özel te�ebbüsler ile adil ve dengeli bir rekabet ortam� tesis olacakt�r. Dolay�s�yla Kurul’un, rekabet ihlalleri dolay�s�yla kamu te�ebbüslerine yapt�r�m uygulamamas�n� ele�tirmek yerine mevzautta de�i�iklik yap�lmas� isabetli olacakt�r.
154 E�erci 2005, s.40. Ancak yazara göre kamu te�ebbüsü, davran��lar�n� belirlemede az da olsa
bir özgürlü�e sahip ise, bu durumda rekabeti bozucu davran��lar� 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilmelidir. E�erci 2005, s.41
155 Joined Cases Commission and France v. Ladbroke Racing C-359/95 [1997] ECR I-6265,
Altair Chimica SpA and ENEL Distribuzione SpA C-207/01 [2003]
156 Esasen Roma Antla�mas�’n�n 86. maddesi te�ebbüslerden çok üye devletlere hitap eden ve
do�rudan uygulanma özelli�ine sahip bir hükümdür. Sierra 1999, s.131
157 Köksal 2002, s.145
3.1.3.2.2. Özelle�tirme Uygulamalar�
9. Kalk�nma Plan�’nda158 “Devletin ticari mal ve hizmetlerin üretiminden
çekilerek; politika olu�turan, düzenleme ve denetleme i�levlerinin güçlendirilmesi esas olacakt�r” hedefine yer verilmi�tir. Böylece kamu
te�ebbüslerinin gerçekle�tirdi�i rekabeti bozucu davran��lar�n etkin olarak önüne geçebilmek hatta bu davran��lar� tamamen sona erdirebilmek için, kamu iktisadi te�ebbüslerinin varl�klar�n�n azalt�lmas� ima edilmektedir.159 Burada i�letmeci
devletten, düzenleyici devlete bir geçi� hedeflenerek, 24 Ocak 1980’den itibaren benimsenmeye ba�lanan serbest piyasa ekonomisinin gere�i yerine getirilmek istenmi�tir.
Gerek dünyada, gerekse Türkiye’de kamu iktisadi te�ebbüslerinin ekonomik hayattaki rolü azalma e�ilimindedir.160 Özel te�ebbüs faaliyetlerinin
artmas� ve geni�lemesiyle birlikte kamu te�ebbüslerine olan talebin ve deste�in azalmas� sonucu, yeni kamu iktisadi te�ebbüslerinin kurulmas� özellikle son on y�lda bir hayli azalm�� ve mevcut kamu iktisadi te�ebbüsleri için de özelle�tirme uygulamalar� ba�lam��t�r.161
Rekabet kurallar�n�n ekonomide f�rsat e�itli�ini ve kaynaklar�n etkin da��l�m�n� hedeflemesi kar��s�nda; rekabeti bozucu, özel te�ebbüsler ile e�it �artlarda olmayan, serbest piyasa ekonomisine ayk�r� olan uygulamalar�n terk edilmesi için kamu iktisadi te�ebbüslerinin özelle�tirilerek, özel te�ebbüslerin faaliyet gösterdi�i mal veya hizmet piyasalar�ndan çekilmesi, soruna kesin bir çözüm bulmak aç�s�ndan de�erlendirilebilir bir çözümdür.
158 01.07.2006 tarihli ve 26215 say�l� Resmi Gazete (RG)
159 Ekonomik ��birli�i ve Kalk�nma Örgütü’nün (OECD) “Competition Law and Policy In
Turkey” adl� raporunda da, benzer �ekilde, Türkiye’nin kamu iktisadi te�ebbüslerini özelle�tirmesi veya daha s�k� bir kontrol alt�na almas� ve devlet tekellerini sona erdirmesi tavsiye edilmi�tir. OECD (2005), Competition Law and Policy In Turkey, OECD, Paris. Kaynak:
http://www.oecd.org/dataoecd/26/7/34645128.pdf Eri�im Tarihi: 18.03.2009
160 �lk defa �ngiltere’de Thatcher hükümeti döneminde ba�layan ve 1984 y�l�nda British Telecom
ile dönüm noktas�n� ya�ayan özelle�tirme uygulamalar�, ayn� y�l içerisinde Türkiye için de 1984 tarihli 2983 Say�l� Tasarruflar�n Te�viki ve Kamu Yat�r�mlar�n�n H�zland�r�lmas� Hakk�nda Kanun ile kamu iktisadi te�ebbüslerindeki devlete ait hisselerin hisse senedi ç�karma, i�letme hakk� verilme ve gelir ortakl��� senedi düzenlenmesi suretiyle ba�lam��t�r. Daha ayr�nt�l� bilgi için bkz. AT�YAS, �. ve ODER, B. (2004), Türkiye’de Özelle�tirmenin Hukuk ve Ekonomisi, TEPAV Yay�nlar�, Ankara, s.1 v.d.
161 �ktisadi devlet te�ekkülleri ile kamu iktisadi kuru�lar�n�n özellikle ürettikleri mal ve
hizmetlerin tekel niteli�inde olup olmamas�na göre birbirlerinden farkl� niteliklere sahip olduklar�ndan dolay� özelle�tirme yöntemlerinin de farkl� olmas� gerekti�ine dair bir görü� için bkz. ARDIYOK, �. (2001), Türk Telekom A.�.’nin Özelle�tirilmesi: Sektörde Do�um Sanc�lar�, Rekabet Dergisi Say�:5, Ankara, s.48.