TESK Karar�

Rekabet Kurulu’nun 07.01.2005 tarih ve 05-02/18-09 say�l� karar�nda Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar� Konfederasyonu (TESK) ile Türkiye F�r�nc�lar Federasyonu’nun ekmekte taban fiyat�n�n belirlenmesine yönelik kararlar ald��� iddias� incelenmi�tir.

Söz konusu te�ebbüs birlikleri savunmalar�nda ekme�in fiyat�n� piyasa aksakl�klar�n� gidermek için belirlediklerini iddia etmi�, ancak Kurul bu iddialara kat�lmam��t�r. Kurul “TESK’in, ekmek fiyat tarifelerinde tavan fiyatla birlikte

taban fiyat�n da tespit ve ilan edilmesine yönelik genelge yay�mlamas� nedeniyle 4054 say�l� Kanun’un 4. maddesini ihlal etti�i kanaatine” ula�t�ktan ve “Federasyon ise TESK’in alm�� oldu�u karar neticesinde haz�rlanan genelgeyi tüm F�r�nc� Odalar�na” gönderdi�i sonucuna vard�ktan sonra TESK’e idari para

cezas� vermi�; F�r�nc�lar Odas�’n�n ise 4054 say�l� Kanunu ihlal edici bir eyleminin bulunmad���na karar vermi�tir.

213 _{Topçuo�lu 2001, s.187}

214 _{Ak�nc� 2001, s.182. Gerçekten de AT hukukunda benzer bir durumun kabul edildi�i}

görünmektedir. ATAD bir karar�nda, Hollandal� çimento sat�c�lar�n�n olu�turdu�u bir te�ebbüs birli�inin çimento fiyatlar�n� belirlemesi kar��s�nda, fiyatlar�n tavsiye niteli�inde oldu�u savunmas�na kat�lmam�� ve ba�lay�c� olmasa da, fiyatlar�n bu �ekilde belirlenmesinin gelecekteki belirsizli�i ortadan kald�rarak, te�ebbüs birli�i üyesi olan te�ebbüslerin davran��lar�n� etkileyece�i gerekçesiyle 81. maddeye ayk�r� oldu�unu belirtmi�tir. Vereeniging van Cementhandelaren v. Commission Case C-8/72 [1972] ECR I-977

215 _{Benzer bir durumun ABD rekabet hukuku uygulamas� aç�s�ndan da söz konusu oldu�u}

görülmektedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin verdi�i Goldfarb v. Virginia State Bar (421 US 773 [1975]) karar�nda, Virginia Eyalet Barosu taraf�ndan haz�rlanan ve ‘tavsiye’ niteli�inde oldu�u iddia edilen, ancak uygulanmamas� halinde ‘eti�e ayk�r�’ davran�� gerekçesi ile disiplin cezas� verilebilece�ini öngören asgari ücret tarifesinin Sherman Act’e ayk�r� oldu�u oybirli�i ile kabul edilmi� ve “state action doctrine” kapsam�nda da de�erlendirilmemi�tir. Bu davadan sonra Amerikan rekabet otoriteleri (Federal Ticaret Komisyon ve Adalet Bakanl��� Antitröst Departman�) serbest meslek hizmetlerine ili�kin mesleki düzenlemeleri için, fiyatlar�n artmas�na ve kalitenin dü�mesine neden olacak iddialar�na kar�� mücadeleye ba�lam��t�r. Özden 2004, s.32- 33. Ayr�ca bkz. dn.34

niteli�inde oldu�unu iddia ederek, asl�nda ba�lay�c� nitelikteki kararlar� için ‘kanuna kar�� hile’ yoluna ba�vurabilir.213 _{Ücret tarifeleri tavsiye niteli�inde de}

olsa, tarifeyi uygulamak istemeyen üyeler üstünde psikolojik bir bask� olu�turabilece�i gerçe�i kar��s�nda, fiilen ba�lay�c� hale gelme ihtimali her zaman bulunmaktad�r. Komisyon ve ATAD’�n görü�ü de, birlik tavsiyelerinin ba�lay�c� kararlardan farkl� olmad���, dolay�s�yla tavsiyelerin de kararlar gibi ayn� muameleye tabi tutulmas� gerekti�i yönündedir.214 215

3.2.3.2.3. TESK Karar�

Rekabet Kurulu’nun 07.01.2005 tarih ve 05-02/18-09 say�l� karar�nda Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar� Konfederasyonu (TESK) ile Türkiye F�r�nc�lar Federasyonu’nun ekmekte taban fiyat�n�n belirlenmesine yönelik kararlar ald��� iddias� incelenmi�tir.

Söz konusu te�ebbüs birlikleri savunmalar�nda ekme�in fiyat�n� piyasa aksakl�klar�n� gidermek için belirlediklerini iddia etmi�, ancak Kurul bu iddialara kat�lmam��t�r. Kurul “TESK’in, ekmek fiyat tarifelerinde tavan fiyatla birlikte

taban fiyat�n da tespit ve ilan edilmesine yönelik genelge yay�mlamas� nedeniyle 4054 say�l� Kanun’un 4. maddesini ihlal etti�i kanaatine” ula�t�ktan ve “Federasyon ise TESK’in alm�� oldu�u karar neticesinde haz�rlanan genelgeyi tüm F�r�nc� Odalar�na” gönderdi�i sonucuna vard�ktan sonra TESK’e idari para

cezas� vermi�; F�r�nc�lar Odas�’n�n ise 4054 say�l� Kanunu ihlal edici bir eyleminin bulunmad���na karar vermi�tir.

213 _{Topçuo�lu 2001, s.187}

214 _{Ak�nc� 2001, s.182. Gerçekten de AT hukukunda benzer bir durumun kabul edildi�i}

görünmektedir. ATAD bir karar�nda, Hollandal� çimento sat�c�lar�n�n olu�turdu�u bir te�ebbüs birli�inin çimento fiyatlar�n� belirlemesi kar��s�nda, fiyatlar�n tavsiye niteli�inde oldu�u savunmas�na kat�lmam�� ve ba�lay�c� olmasa da, fiyatlar�n bu �ekilde belirlenmesinin gelecekteki belirsizli�i ortadan kald�rarak, te�ebbüs birli�i üyesi olan te�ebbüslerin davran��lar�n� etkileyece�i gerekçesiyle 81. maddeye ayk�r� oldu�unu belirtmi�tir. Vereeniging van Cementhandelaren v. Commission Case C-8/72 [1972] ECR I-977

215 _{Benzer bir durumun ABD rekabet hukuku uygulamas� aç�s�ndan da söz konusu oldu�u}

görülmektedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin verdi�i Goldfarb v. Virginia State Bar (421 US 773 [1975]) karar�nda, Virginia Eyalet Barosu taraf�ndan haz�rlanan ve ‘tavsiye’ niteli�inde oldu�u iddia edilen, ancak uygulanmamas� halinde ‘eti�e ayk�r�’ davran�� gerekçesi ile disiplin cezas� verilebilece�ini öngören asgari ücret tarifesinin Sherman Act’e ayk�r� oldu�u oybirli�i ile kabul edilmi� ve “state action doctrine” kapsam�nda da de�erlendirilmemi�tir. Bu davadan sonra Amerikan rekabet otoriteleri (Federal Ticaret Komisyon ve Adalet Bakanl��� Antitröst Departman�) serbest meslek hizmetlerine ili�kin mesleki düzenlemeleri için, fiyatlar�n artmas�na ve kalitenin dü�mesine neden olacak iddialar�na kar�� mücadeleye ba�lam��t�r. Özden 2004, s.32- 33. Ayr�ca bkz. dn.34

Bu karar Dan��tay taraf�ndan "soru�turmay� yürüten Kurul üyesinin

nihai karar toplant�s�na kat�larak oy kullanmas�n�n hukuka ayk�r� oldu�u"

gerekçesi ile iptal edilmi�216 _{ve Kurul, Dan��tay’�n iptal karar� üzerine 26.05.2006}

tarih ve 06-36/461-123 say�l� karar� ile yeniden bir de�erlendirme yaparak benzer bir karar alm��t�r. TESK hakk�nda ald��� bu ikinci karar�n da iptali için Dan��tay’da dava aç�lm�� ve Dan��tay, bu sefer karar� esastan inceleyerek,

“TESK taraf�ndan… ekme�in azami sat�� fiyat� ile birlikte ekme�in maliyet (taban) fiyat�n�n da tespit edilmesi ve tespit edilen bu fiyat�n ekmek ücret tarifelerinde yer almas� davran���yla aç�kça 4054 say�l� Kanun'un 4. maddesi ihlal edildi�inden, dava konusu i�lemde hukuka ayk�r�l�k” olmad��� sonucuna

varm��t�r.217

Bu kararda Kurul, bir mal�n fiyat�n�n te�ebbüs birli�i olan bir kamu kurumu niteli�indeki meslek kurulu�u taraf�ndan tespitini, 4054 say�l� Kanun’un 4. maddesine ayk�r� bularak, söz konusu kurulu�a idari para cezas� vermi�tir. Ancak Kurul, daha önceki bir karar�nda Ankara Minibüsçüler Odas�’n�n yolcu ta��ma ücretlerini saptamas� ile ilgili olarak “507 say�l� Kanun’un kendisine

yükledi�i bir görev olmas� nedeniyle218_{, 4054 say�l� Kanun’un 4üncü maddesi} (a) bendinde konu edilen anlamda bir hizmet fiyat�n�n tespit edilmesi olarak kabul edilemeyece�i anla��lmaktad�r” diyerek “önara�t�rma yap�lmas�na veya soru�turma aç�lmas�na gerek bulunmad���na” karar vermi�tir.219 _{Kurul bu}

karar�nda, TESK karar�n�n aksine, te�ebbüs birli�inin davran���n� 4054 say�l� Kanunun 4. maddesine ayk�r� bulmam��t�r. Böylece birbirine son derece benzer iki konu hakk�nda farkl� sonuçlara var�lm��t�r.

216 _{15.02.2006 tarih ve E.2005/7776, K.2006/999 say�l� Dan��tay 13. Daire karar�} 217 _{28.12.2007 tarih ve E. 2006/4598, K. 2007/9522 say�l� Dan��tay 13. Daire karar�}

218 _{Karar tarihinde yürürlükte olup, daha sonra 5362 say�l� Esnaf ve Sanatkârlar Meslek}

Kurulu�lar� Kanunu ile yürürlükten kald�r�lan 507 say�l� Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu’nun 125. maddesine göre “Bu kanuna tabi esnaf ve sanatkârlarca üretilen mal ve hizmetlerin ücret tarifeleri, ba�l� bulunduklar� derneklerce haz�rlan�r ve… onand�ktan sonra yürürlü�e girer”. Dolay�s�yla 507 say�l� Kanun ile esnaf odalar�na da ücret tarifeleri belirleme yetkisi verilmi�tir. 5362 say�l� Kanunun 62. maddesine göre “Bu Kanuna tabi esnaf ve sanatkârlarca üretilen mal ve hizmetlerin fiyat tarifeleri, ba�l� bulunduklar� odalarca haz�rlan�r ve odan�n mensubu oldu�u birlik yönetim kurulu taraf�ndan fiyat tarifesinin sunulmas�ndan sonra otuz gün içinde onaylan�r veya reddedilir. Onaylanan fiyat tarifesi belediye, mülki amirlik ve ilgili odaya yedi gün içerisinde bildirilir ve bu andan itibaren yürürlü�e girer. Fiyat tarifeleri, uygulanacak azami hadleri gösterir.” Böylece 507 say�l� Kanunun 125. maddesine benzer bir hüküm, yeni kanunda da aynen bulunmaktad�r. Yukar�da de�inilen “Rekabet Kullar� ile Uyumlu Olmayan Mevzuat Listesi” adl� çal��mada, 125. maddenin rekabet kurallar� ile uyumsuz oldu�u ileri sürülmesine ra�men, yeni haz�rlanan Kanunda da aynen düzenlenmesine bir anlam verilmesi mümkün de�ildir.

3.2.3.3. Ba��ms�z �dari Otoritelerin Rekabeti Bozucu Davran��lar�

Ba��ms�z idari otoritelerin rekabeti bozucu oldu�u iddia edilen davran��lar� incelenirken ortaya farkl� bir durum ortaya ç�kmaktad�r. Zira her birinin, belirli bir alan� düzenleme ve denetleme yetkilerine sahip olmas�yla birlikte, düzenledikleri sektörlerle ilgili getirdi�i kurallar ve ald��� kararlar�n rekabet kurallar� kar��s�nda durumu, ilgili sektörlerin regülasyona tabi olmas� sonucu, tart��mal� bir konu olup çal��mam�z�n da d���ndad�r.220 _{Burada sadece ba��ms�z}

idari otoritelerin, Kanun kar��nda nas�l ele al�nd��� üzerinde durulacakt�r.

3.2.3.3.1. �eker Kurumu Karar�

Rekabet Kurulu’nun 14.09.2006 tarih ve 06-63/853-244 say�l� karar�nda, �eker Kurulu’nun 124/7 say�l� karar�n�n 4054 say�l� Kanuna ayk�r� oldu�u iddias� incelenmi�tir.

Kararda, �eker Kurumu’nun �eker piyasas�n� düzenlemek ve denetlemek ile görevli bir ba��ms�z idari otorite oldu�u belirtilmi�, �ikâyete konu olan idari i�leminin 4634 say�l� �eker Kanunu’nun 7 maddesinin (g) bendinde yer alan bilgi isteme yetkisine dayand��� tespit edilmi�tir. Rekabet Kurulu, �eker Kurumu’nun te�ebbüs niteli�ini tart��m�� ve “te�ebbüs niteli�i haiz olmayan kamu kurum ve

kurulu�lar�n�n idari i�lemlerine 4054 say�l� Kanun kapsam�nda müdahale olana�� bulunmamaktad�r” sonucuna varm��t�r.

Böylece Rekabet Kurulu, �eker Kurulu kararlar�na kar�� 4054 say�l� Kanun çerçevesinde bir müdahale olana��n�n bulunmad���ndan, �ikâyetin reddine

220 _{Burada de�inilebilecek bir husus olarak, ba��ms�z idari otoritelerin ç�kard�klar� baz�}

düzenleyici i�lemlerin rekabeti bozucu etkiler do�urabilecek nitelikte olmas� sonucu Rekabet Kurumu’nun, rekabet savunuculu�u görevi kar��s�nda ilgili ba��ms�z idari otoriteye görü� bildirdi�ine rastlanmaktad�r. Örne�in 2004 y�l�nda Kurul, Enerji Piyasas� Düzenleme Kurumu’na (EPDK), do�al gaz da��t�m� konusunda teklif edilen bir düzenleme hakk�nda görü�ler sunmu�tur. EPDK, Kurul’un görü�lerine dayanarak baz� de�i�iklikler yapm�� ve nihai düzenlemeyi ç�karm��t�r. Bununla birlikte, yay�nlanmadan tam önce, EPDK, da��t�m �irketlerinin üstlendi�i sermaye yat�r�m� projeleri için bankalar�n verdi�i “teminat mektuplar�”yla ilgili yeni bir hüküm eklemi�tir. Hüküm, bu garanti mektuplar�n�n sadece Türkiye'deki en büyük 10 banka aras�ndaki mali kurumlarca verildi�i taktirde Kurum taraf�ndan kabul edilebilir olarak görülece�ini belirtmi�tir. Kurul, EPDK'ya, böyle bir k�s�tlaman�n bankalar aras�nda gereksiz �ekilde ayr�mc�l�k yapt���n� bildirmi� ve ondan sonra EPDK, hükmü iptal etmi�tir. OECD 2005, s.57. Di�er bir örnek ise Kurul’un, “Petrol Piyasas�nda Uygulanacak Petrol Piyasas� Fiyatland�rma Sistemine �li�kin Taslak” hakk�nda yine EPDK’ya bildirdi�i görü�tür. Bu görü�ünde Kurul, ilgili tasla��n ‘Fiyat �lan�’ ba�l�kl� 12. maddesinde yer alan akaryak�t toptan ve da��t�m fiyatlar�na ili�kin toplanan bilgilerin, internet ortam�nda güncel olarak kamuoyuna duyurulmas�n�n rekabete duyarl� bilginin payla��lmas� niteli�inde oldu�u, rekabetçi davran��lar�n koordinasyonuna yol açma riski içerdi�i, dolay�s�yla bu bilgilerin gecikmeli yay�nlanmak yerine güncel olarak yay�nlanmas�n�n yerinde olmayaca�� yönünde görü� bildirmi�tir.

3.2.3.3. Ba��ms�z �dari Otoritelerin Rekabeti Bozucu Davran��lar�

Ba��ms�z idari otoritelerin rekabeti bozucu oldu�u iddia edilen davran��lar� incelenirken ortaya farkl� bir durum ortaya ç�kmaktad�r. Zira her birinin, belirli bir alan� düzenleme ve denetleme yetkilerine sahip olmas�yla birlikte, düzenledikleri sektörlerle ilgili getirdi�i kurallar ve ald��� kararlar�n rekabet kurallar� kar��s�nda durumu, ilgili sektörlerin regülasyona tabi olmas� sonucu, tart��mal� bir konu olup çal��mam�z�n da d���ndad�r.220 _{Burada sadece ba��ms�z}

idari otoritelerin, Kanun kar��nda nas�l ele al�nd��� üzerinde durulacakt�r.

3.2.3.3.1. �eker Kurumu Karar�

Rekabet Kurulu’nun 14.09.2006 tarih ve 06-63/853-244 say�l� karar�nda, �eker Kurulu’nun 124/7 say�l� karar�n�n 4054 say�l� Kanuna ayk�r� oldu�u iddias� incelenmi�tir.

Kararda, �eker Kurumu’nun �eker piyasas�n� düzenlemek ve denetlemek ile görevli bir ba��ms�z idari otorite oldu�u belirtilmi�, �ikâyete konu olan idari i�leminin 4634 say�l� �eker Kanunu’nun 7 maddesinin (g) bendinde yer alan bilgi isteme yetkisine dayand��� tespit edilmi�tir. Rekabet Kurulu, �eker Kurumu’nun te�ebbüs niteli�ini tart��m�� ve “te�ebbüs niteli�i haiz olmayan kamu kurum ve

kurulu�lar�n�n idari i�lemlerine 4054 say�l� Kanun kapsam�nda müdahale olana�� bulunmamaktad�r” sonucuna varm��t�r.

Böylece Rekabet Kurulu, �eker Kurulu kararlar�na kar�� 4054 say�l� Kanun çerçevesinde bir müdahale olana��n�n bulunmad���ndan, �ikâyetin reddine

220 _{Burada de�inilebilecek bir husus olarak, ba��ms�z idari otoritelerin ç�kard�klar� baz�}

düzenleyici i�lemlerin rekabeti bozucu etkiler do�urabilecek nitelikte olmas� sonucu Rekabet Kurumu’nun, rekabet savunuculu�u görevi kar��s�nda ilgili ba��ms�z idari otoriteye görü� bildirdi�ine rastlanmaktad�r. Örne�in 2004 y�l�nda Kurul, Enerji Piyasas� Düzenleme Kurumu’na (EPDK), do�al gaz da��t�m� konusunda teklif edilen bir düzenleme hakk�nda görü�ler sunmu�tur. EPDK, Kurul’un görü�lerine dayanarak baz� de�i�iklikler yapm�� ve nihai düzenlemeyi ç�karm��t�r. Bununla birlikte, yay�nlanmadan tam önce, EPDK, da��t�m �irketlerinin üstlendi�i sermaye yat�r�m� projeleri için bankalar�n verdi�i “teminat mektuplar�”yla ilgili yeni bir hüküm eklemi�tir. Hüküm, bu garanti mektuplar�n�n sadece Türkiye'deki en büyük 10 banka aras�ndaki mali kurumlarca verildi�i taktirde Kurum taraf�ndan kabul edilebilir olarak görülece�ini belirtmi�tir. Kurul, EPDK'ya, böyle bir k�s�tlaman�n bankalar aras�nda gereksiz �ekilde ayr�mc�l�k yapt���n� bildirmi� ve ondan sonra EPDK, hükmü iptal etmi�tir. OECD 2005, s.57. Di�er bir örnek ise Kurul’un, “Petrol Piyasas�nda Uygulanacak Petrol Piyasas� Fiyatland�rma Sistemine �li�kin Taslak” hakk�nda yine EPDK’ya bildirdi�i görü�tür. Bu görü�ünde Kurul, ilgili tasla��n ‘Fiyat �lan�’ ba�l�kl� 12. maddesinde yer alan akaryak�t toptan ve da��t�m fiyatlar�na ili�kin toplanan bilgilerin, internet ortam�nda güncel olarak kamuoyuna duyurulmas�n�n rekabete duyarl� bilginin payla��lmas� niteli�inde oldu�u, rekabetçi davran��lar�n koordinasyonuna yol açma riski içerdi�i, dolay�s�yla bu bilgilerin gecikmeli yay�nlanmak yerine güncel olarak yay�nlanmas�n�n yerinde olmayaca�� yönünde görü� bildirmi�tir.

ve “�eker Kurulu’nun yap�s�na ili�kin, 4634 say�l� Kanun’dan kaynaklanan

rekabete ayk�r�l���n giderilmesini teminen, 4634 say�l� Kanun’un ilgili hükümlerinin gözden geçirilmesi ya da yeniden düzenleme yap�lmas� gerekti�i yönündeki Rekabet Kurulu görü�ünün 4054 say�l� Kanun’un 27. maddesi (g) bendi uyar�nca T.B.M.M. Ba�kanl���, Ba�bakanl�k ile Sanayi ve Ticaret Bakanl���’na bildirilmesine” karar vermi�tir.

Karar�n önemi ise, bir ba��ms�z idari otorite olan �eker Kurumu hakk�nda, rekabeti bozucu nitelikte olabilecek bir karar�ndan dolay� herhangi bir soru�turma yap�lmayarak, bir ba��ms�z idari otoritenin di�er bir ba��ms�z otoritenin karar�n� denetlemesi gibi bir uygulama içine girilmemesidir. Zira ba��ms�z idari otoritelerin kararlar�n�n yarg� denetimine tabi olmas� sonucu221

yarg�lama makamlar� d���nda herhangi bir kurulu� taraf�ndan, bu arada Rekabet Kurulu’nca 4054 say�l� Kanuna ayk�r� olsa bile, denetlenmesi mümkün olmad��� gibi aksine bir uygulama, söz konusu otoritenin ba��ms�zl���n� da olumsuz etkileyecektir.