ÇAY-KUR Karar� - Kamu Te�ebbüslerinin Rekabeti Bozucu Davran��lar�

3.1. Kamu Te�ebbüslerinin Rekabeti Bozucu Davran��lar�

3.1.1.3. ÇAY-KUR Karar�

Rekabet Kurulu’nun 22.06.1999 tarih ve 99-31/277-167 say�l� karar�nda Çay ��letmeleri Genel Müdürlü�ü’nün (ÇAY-KUR) TEKEL ile imzalad�� “Çay Sat�� Protokolü”nün ilgili pazarda yaratt�� etki itibariyle rekabeti s�n�rlay�c� bir anla�ma oldu�u ve ÇAY-KUR’un Kanun’un 4. maddesinin (a) bendini ihlal etti�i iddialar� incelenmi�tir.

Kararda ÇAY-KUR’un iktisadi devlet te�ekkülü oldu�u; üretti�i veya ithal etti�i kuru çaylar�n iç ve d�� pazar isteklerine uygun olarak harmanlanmas�n�, paketlenmesini ve pazarlanmas�n� sa�lamak üzere ilgili ürün piyasas�nda faaliyet gösterdi�i ve 4054 say�l� Kanun uyar�nca te�ebbüs niteli�ini haiz oldu�u belirtilmi�tir.

Kurul ise bayilik sistemine ili�kin sözle�meler ile buna ba�l� ek sözle�melerin ve ayr�ca TEKEL ile imzalanan “Çay Sat�� Protokolü’nde yer alan

maddelerin 4054 say�l� 4 ve 6’nc� maddelerini ihlal etti�ine; ancak, söz konusu sözle�meler ile protokolün dayana��n�n, ÇAY-KUR’un ba�l� bulundu�u Devlet Bakanl�� taraf�ndan Resmi Gazete’de yay�mlanan ve an�lan te�ebbüsün irade 118_{“Hasat” ibaresinden ne anla��lmas� gere�i kararda ifade edilmi� ve y�k�c� fiyat uygulayan}

te�ebbüsün, bu �ekilde uygulama döneminde girdi�i zararlar� kapatabilmekte ve üstüne fazladan kar elde edebilmek için rakipleri etkisizle�tirdikten sonra fiyatlar� tekrar yükseltmesi olarak tan�mlanm��t�r. Kararda TMO’nun sat�m fiyat�n�n maliyetin alt�nda olabilece�i, ancak buradaki amac�n piyasadaki rakiplerin d��lanmas� olmay�p, genel ekonomik menfaatin sa�lanmas� olaca��, bu sebeple de �ikâyete konu olayda TMO’nun, y�k�c� fiyat�n unsurlar�ndan olan niyeti ta��mad�� kanaatine var�lm��t�r.

119_{�nan 1999, s.20.} 120_{Çaml�ca 1999, s.46-47.}

edilebilece�i dikkate al�nd��nda, TMO’nun böyle bir eylemi sonras� hasat118

imkan� bulunmamaktad�r.” diyerek bu görü�ünü temellendirmi�tir. Böylece

ortada bir y�k�c� fiyat uygulamas�n�n olmad��na kanaat getiren Kurul, hakim durumun ara�t�r�lmas�na gerek görmeyip, “4054 say�l� Kanun kapsam�nda

herhangi bir i�lem yap�lmas�na gerek olmad��na” karar vermi�tir.

TMO karar�, kamu kurulu�lar� bir kenara kamu iktisadi te�ebbüslerinin dahi, baz� hallerde, te�ebbüs say�lamayaca��n� ve rekabet hukuku kurallar�n�n bunlar hakk�nda uygulanamayabilece�ini belirtmesi aç�s�ndan büyük önem ta��maktad�r. Böylece Kurul, kamu iktisadi te�ebbüslerinin 3. maddedeki “ba��ms�z karar verebilen” ibaresine bak�lmaks�z�n 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilmesini öngören görü�ü119_{benimsemeyerek, baz� hallerde}

kamu te�ebbüslerinin te�ebbüs tan�m�na girmedi�i ve haklar�nda rekabet kurallar�n�n uygulanamayaca�� görü�üne120_{uygun bir karar vermi�tir.}

3.1.1.3. ÇAY-KUR Karar�

Kurul ise bayilik sistemine ili�kin sözle�meler ile buna ba�l� ek sözle�melerin ve ayr�ca TEKEL ile imzalanan “Çay Sat�� Protokolü’nde yer alan

119_{�nan 1999, s.20.} 120_{Çaml�ca 1999, s.46-47.}

özgürlü�ünü ortadan kald�ran düzenlemenin geni� yorumlanmas�ndan kaynaklanmas�” nedeniyle ne ÇAY-KUR ne de TEKEL hakk�nda “soru�turma aç�lmas�na gerek olmad��na” karar vermi�tir.

Burada da, yukar�da incelenen kararlara benzer bir �ekilde, kamu te�ebbüslerinin 4054 say�l� Kanunun 4. maddesini ihlal edici nitelikte bir davran�� gerçekle�tirdi�i, ancak bu ihlalin nedenin asl�nda kamu te�ebbüsünün kendi kararlar�ndan de�il de, Devlet Bakanl��’n�n düzenlemelerinden kaynaklanmas� sebebiyle ilgili kamu te�ebbüsü aleyhinde rekabet hukuku kurallar� uygulanmam��t�r. Karar doktrinde ele�tirilmi� Gürzumar, Kanun’un yeni olmas�n�n yan� s�ra ilgili piyasaya yönelik uygulaman�n da ilk kez yap�l�yor olmas� sonucu Kurul’un ‘�imdilik affediyorum ve ceza vermiyorum, ama

sözle�melerini düzeltmezsen cezaland�r�r�m’ demeye getirdi�ini iddia etmi�tir.121

Soru�turma aç�lmamas�yla ilgili olarak Aslan, ilgili mevzuat�n rekabeti s�n�rlay�c� davran��ta bulunmaya zorlay�c� olmamas�na ra�men ÇAY-KUR’un rekabeti bozucu davran��lar�na kar�� soru�turma açmak konusunda Kurul’un çekingen davrand��n� ileri sürmü�tür.122_{Benzer �ekilde E�erci de, kamu}

te�ebbüslerinin rekabet ihlallerine ili�kin incelemelerin, büyük ço�unlukla �ikâyet üzerine gerçekle�ti�ini; Kurul’un res’en harekete geçmedi�ini belirtmi�tir.123 3.1.2. Belediye �ktisadi Te�ebbüslerinin Rekabeti Bozucu Davran��lar� 3.1.2.1. BELKO Karar�

Rekabet Kurulu’nun 06.04.2001 tarih ve 01-17/150-39 say�l� karar�nda Umumi H�fz�ss�hha Kurulu’nun bir karar� ile Ankara ili s�n�rlar� içerisinde tekel olarak kömür ithalat� ve sat�� hakk� verilen BELKO Ankara Kömür ve Asfalt ��letmeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. �ti, k�sa ad�yla BELKO’nun, ilgili piyasada hakim duruma geldi�i ve tekel hakk� kapsam�nda kömür sat��lar�nda a��r� fiyat uygulad�� iddialar� incelenmi�tir.

Kararda, tekelci fiyatlama yolu ile hakim durumun kötüye kullan�lmas�n�n rekabeti bozucu bir davran�� oldu�u belirtildikten sonra, BELKO’nun fiyatlama stratejisinin tamamen kendi inisiyatifine b�rak�ld��, bu durumun al�mlarda �irket ç�karlar�na azami düzeyde özen gösterilmemesi, a��r� istihdam yarat�lmas�, etkin olmayan bir yönetim tarz� benimsenmesi sonucu maliyetlerin olmas� gerekenden yüksek gerçekle�ti�i ve mal�n nihai olarak da yüksek fiyatlar ile sat�ld��

121_{GÜRZUMAR, O. (2007), “Rekabet Hukukunun 10 Y�l�: Rekabet Kanunundan Rekabet}

Hukukuna”, Rekabet Kurumu 10.Y�l Sempozyumu, Rekabet Kurumu Yay�nlar�, Ankara, s.90.

122_{ASLAN, �.Y. (2005), Rekabet Hukuku, Teori Mevzuat Uygulama, Ekin Yay�nlar�, Bursa, s.57.} 123_{E�ERC� A. (2005), Rekabet Kurulu Kararlar�n�n Hukuki Niteli�i ve Yarg�sal Denetimi,}

belirtilmi�tir. Kurul, fiyatlar�n�n �stanbul ve Bursa gibi farkl� co�rafi pazarlardaki kömür sat�c�lar�na göre çok yüksek oldu�unu, ancak BELKO’nun al�� fiyatlar�n�n, sat�� fiyatlar�na göre a��r� olmad��n� da vurgulam��t�r. Ancak kararda a��r� kar elde etmenin, fahi� fiyat uygulamas�n�n zorunlu bir unsuru olmad�� da eklenmi�tir.124

Böylece Kurul, BELKO’nun a��r� yüksek fiyat uygulamak suretiyle hakim durumunu kötüye kullanmaktan dolay� 6. maddeyi ihlal etti�i sonucuna varm�� ve idari para cezas� ile cezaland�rm��t�r. Bu karara kar�� iptal davas� aç�lmas�yla konu önüne gelen Dan��tay, ilk önce BELKO’nun niteli�i üzerinde durarak ve BELKO’yu “ticari bir i�letme olmakla birlikte belediye sermayeli bir

kamu te�ebbüsü” olarak nitelendirmi�,125_{daha sonra kamu te�ebbüslerinin 4054}

say�l� Kanuna tabi olup olmad��n� tart��m�� ve Roma Antla�mas�’n�n 86. maddesinin olaya uygun olup olmad�� aç�s�ndan da bir de�erlendirme yapm��t�r.126

Davac� BELKO’nun, kendisinin yasal tekel olmas� nedeniyle rekabet hukuku kurallar�n�n uygulanamayaca��n� iddia etmesi üzerine Dan��tay, “4054

say�l� Rekabetin Korunmas� Hakk�nda Kanun rekabet kurallar�na uyma yükümlülü�ü konusunda kamu kurum ve kurulu�lar� ile özel te�ebbüsler aras�nda herhangi bir farkl�l�k öngörmemi�tir” dedikten sonra kamu te�ebbüslerinin

faaliyetlerinin, rekabet kurallar�na tabi olmas�n� “genel kural” olarak nitelendirmi�tir. BELKO’nun durumunu Antla�ma’n�n 86. maddesi aç�s�ndan da de�erlendiren Dan��tay, BELKO’nun üstlendi�i hizmeti “genel ekonomik yarar

sa�layan hizmet” olarak nitelendirmi�, ancak “buna kar��n uyu�mazl�kta uygulanan rekabet kurallar�n�n, bu hizmetin fiilen ve hukuken yürütülmesini olanaks�z hale getirmeyece�i” sonucuna varm��t�r. Kan�m�zca Dan��tay’�n bu 124_{Rekabet hukuku kurallar�n�n, fiyat kontrol kanunlar� düzenlemeleri gibi te�ebbüslere nas�l}

davranmalar� gerekti�ine dair reçeteler veremeyece�ini ileri süren Selçuk’a göre Rekabet Kurulu’nun kamu te�ebbüslerine yönelik uygulamas�n�n, rekabet hukukunun s�n�rlar�n� tehlikeli bir biçimde olmas� gerekenden çok daha geni� bir �ekilde çizdi�i gerekçesiyle ele�tirmi� ve BELKO karar�n� bu anlamda örnek gösterilebilecek en iyi karar olarak nitelendirmi�tir. SELÇUK, �. (2004), “Türk Rekabet Hukukunda Devlet Tekelleri ve Münhas�r Haklar”, Rekabet Dergisi Say� 18, Ankara, s.90-93. Kan�m�zca yazar�n burada varmak istedi�i sonuç, bizzat tekel yetkisi vermenin rekabeti bozucu bir davran�� oldu�u ve rekabetin korunmas� isteniyorsa bu tarz düzenlemeler hakk�nda bir �eyler yap�lmas�, aksi taktirde tekelci fiyatlaman�n sadece faaliyetinde ba�ar�l� olamayan kamu te�ebbüslerinin cezaland�r�lmas�na yol açt��d�r.

125_{Bu ibareden “belediye iktisadi te�ebbüsü” anla��lmal�d�r. Dan��tay bu ibareleri kullanarak,}

kamu iktisadi te�ebbüsleri ile belediye iktisadi te�ebbüsleri aras�nda bir fark görmeyerek, hem “kamu te�ebbüsü” �eklinde ortak bir kavram kullanm�� hem de her ikisinin de 4054 say�l� Kanun anlam�nda te�ebbüs olduklar�n� belirtmi�tir.

kamu te�ebbüsü” olarak nitelendirmi�,125_{daha sonra kamu te�ebbüslerinin 4054}

say�l� Kanuna tabi olup olmad��n� tart��m�� ve Roma Antla�mas�’n�n 86. maddesinin olaya uygun olup olmad�� aç�s�ndan da bir de�erlendirme yapm��t�r.126

Davac� BELKO’nun, kendisinin yasal tekel olmas� nedeniyle rekabet hukuku kurallar�n�n uygulanamayaca��n� iddia etmesi üzerine Dan��tay, “4054

125_{Bu ibareden “belediye iktisadi te�ebbüsü” anla��lmal�d�r. Dan��tay bu ibareleri kullanarak,}

126_{05.12.2003 tarih ve E.2001/4817, K. 2003/4770 say�l� Dan��tay 13. Daire karar�}

karar�, kamu te�ebbüslerinin 4054 say�l� Kanuna tabi olup olmad�� tart��malar�na yüksek yarg�n�n görü�ünü yans�tmas� nedeniyle büyük önem ta��maktad�r.127 3.1.2.2. �ZULA� Karar�

Rekabet Kurulu’nun 12.09.2000 tarih ve 00-34/368-206 say�l� karar�nda �zmir Büyük�ehir Belediyesi'ne ait bir belediye iktisadi te�ebbüsü olan �zmir Ula��m Hizmetleri ve Makine Sanayi A.�, k�sa ad�yla �ZULA�’�n, �zmir Körfezi'nde deniz yoluyla yolcu ta��mac�l�� pazar�nda maliyetin alt�nda bir fiyat uygulad�� iddias� incelenmi�tir.

�zmir Körfezi’nde yolcu ta��ma hak ve imtiyaz� �zmir Büyük�ehir Belediyesi taraf�ndan kendi kurulu�u olan �ZULA�’a verilmi�, bir ihale sonucu bedel kar��l�� bu hak ve imtiyaz da �ZULA� taraf�ndan bir özel te�ebbüse b�rak�lm��t�r. Ancak �ZULA� ve söz konusu Belediyeye ba�l� ba�ka bir kamu te�ebbüsü, buna ra�men �zmir Körfezi’nde yolcu ta��maya devam etmi�ler ve bu hizmeti maliyetlerinin alt�nda bir fiyatla ile sunmu�lard�r.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan ancak daha sonra 2004 y�l�nda 5216 say�l� Büyük�ehir Belediyesi Kanunu’nun 31. maddesiyle birlikte yürürlükten kald�r�lan 3030 Büyük�ehir Belediyelerinin Yönetimi Hakk�nda Kanun Hükmünde Kararnamenin De�i�tirilerek Kabulü Hakk�nda Kanun’un 6. maddesinin (g) bendine göre “Büyük�ehir dahilindeki…toplu ta��ma hizmetlerini

yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, i�letmek veya i�lettirmek” büyük�ehir belediyelerine verilen bir görev olarak düzenlenmi�tir.

Ayn� Kanunun 7. maddesinin 3. f�kras�na göre ise “Büyük�ehir

dahilindeki… kara ve deniz ta��mac�l�� hizmetlerinin bir koordinasyon içinde yürütülmesi amac�yla… bir ‘Alt Yap� Koordinasyon Merkezi’ ile bir ‘Ula��m Koordinasyon Merkezi”nin kurulaca��; 6. f�kras�nda ise Ula��m Koordinasyon

Merkezi’nin “toplu ta��ma araçlar�n�n güzergah, zaman ve bilet tarifelerini

yapmaya ve bu tarifeleri uygulamaya yetkili” oldu�u düzenlenmi�tir.

Kararda, “�ZULA�'�n tek tarafl� irade beyan� ile bilet fiyatlar�n�n

maliyetlerin alt�nda olu�mas� mevzuat çerçevesinde mümkün bulunmamaktad�r”

denildikten sonra “Dolay�s�yla, söz konusu te�ebbüsün ‘fiyatlar� maliyetin

alt�nda tutarak rakip te�ebbüsleri pazar�n d��na itti�i’ iddias�n�n 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilemeyece�i” sonucuna var�lm�� ve fiyat

tarifelerinin 3030 say�l� Kanundan kaynaklanan yetki çerçevesinde Ula�t�rma Koordinasyon Merkezi taraf�ndan belirlenmi� olmas� nedeniyle �ZULA� hakk�nda

127_{Dan��tay’�n ba�ka kararlar�nda da kamu te�ebbüslerinin 4054 say�l� Kanun uyar�nca te�ebbüs}

kabul edilmesi gerekti�i belirtilmi�tir. Bkz. 09.01.2001 tarih ve E.1999/1253, K. 2001/3 say�l� Dan��tay 10.Daire; 09.01.2001 tarih ve E.1999/2611, K.2001/4 say�l� Dan��tay 10.Daire kararlar�

soru�turma aç�lmas�na gerek olmad��na karar verilmi�tir.128_{Selçuk’a göre}

Kurul’un, bu tür kanunlar� 4054 say�l� Kanun çerçevesinde sorgulamad�� ve bunlar�n varl��n� kabul ederek kullan�� tarzlar� hakk�nda bir de�erlendirmede bulundu�u görülmektedir.129

Karara kar�� oy yazan üyeler130_{ise fiyat belirlemelerini yasadan}

kaynaklanan bir yetkiden kaynaklan�yor olmas�ndan do�an koruma olarak ifade ederek, böyle bir halde rekabet hukuku kurallar�n�n uygulanamayaca��na kat�lmakla birlikte, “Büyük�ehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri ve Fon Yönetmeli�i”nin 25. maddesinde yer alan “Ula��m Koordinasyon Merkezi’nin

toplu ta��mac�l�kla ilgili görevi tan�mlan�rken bilet tarifelerinde maliyetin alt�nda ücret tespit edilmemesi esas� göz önünde tutulur.” hükmüne ayk�r� olarak

maliyet alt�nda yap�lan sat�� yap�ld�� gerekçesiyle 6. maddenin ihlal edildi�ini iddia ederek, konunun soru�turma aç�larak incelenmesi gerekti�ini ileri sürmü�lerdir.131

Burada dikkat edilmesi gereken husus y�k�c� fiyatlama suretiyle rekabeti bozucu davran�� gerçekle�tiren bir kamu te�ebbüsünün, fiyatlar�n bir kanun ya da yönetmelik gibi yasal düzenleme sonucu belirlenmesi kar��s�nda ceza

128_{Kurul, �DO ve Orsa karar�nda da (29.04.1999, 99-21/169-88) benzer ifadeler kullanm�� ve}

ücret tarife belirleme yetkisinin Ula��m Koordinasyon Merkezi’ne ait oldu�u, bu nedenle “�DO’nun fiyatlar� maliyetin alt�nda tutarak rakip te�ebbüsleri pazar�n d��na itmesinin söz konusu olamayaca�� anla��lmaktad�r” diyerek �stanbul Deniz Otobüsleri A.�. (�DO) hakk�nda soru�turma açmam��t�r.

129_{Selçuk 2004, s.69. Ancak Kurul, özellikle kamu te�ebbüsleri ile ilgili birle�me ve}

devralmalarda özelle�tirilecek te�ebbüsün sahip oldu�u imtiyazlar� incelemektedir. 1998/4 say�l� Tebli�in 3. maddesinde Rekabet Kurulu’nun “özelle�tirilecek te�ebbüsün varsa sahip oldu�u hukuki veya fiili imtiyazlar�n özelle�tirme sonras� durumunun ne olaca�� hususlar�n�n de�erlendirilece�i” bir öngörü�ün al�nmas� zorunlu oldu�u ifade edilmi�tir. Kurul bu hallerde Özelle�tirme �daresi Ba�kanl��’na gönderdi�i görü�lerde özelle�tirilecek kamu kurulu�unun sahip oldu�u imtiyazlar�n korunup korunmayaca�� veya sona erdirilip erdirilemeyece�i veya ba�ka te�ebbüs/te�ebbüslere devredilip devredilemeyece�i hakk�nda çe�itli beyanlarda bulunabilmektedir. Örne�in 02.09.2004 tarihli 04-57/797 say�l� toplant�s�nda, sesli görü�me hizmetleri piyasas�nda fiili tekel olan Türk Telekomünikasyon A.�’nin (TTA�) özelle�tirilmesi s�ras�nda verdi�i ön görü�ünde, “daha rekabetçi bir yap�s�n�n olu�mas�n� sa�layaca��” gerekçesi ile Kablo TV’nin yap�sal olarak ayr��t�r�lmas�n� ve TTA�’nin internet faaliyetlerini sürdürdü�ü TTNet’in ayr� bir tüzel ki�ili�e kavu�turulmas� yolunda beyanda bulunmu�tur.

130_{Kurul üyelerinden Mehmet Zeki Uzun, Nejdet Karacehennem ve Murat Gencer karara}

muhalif kalm��lard�r.

131_{Rekabet uzmanlar�ndan olu�an bir çal��ma gurubu taraf�ndan haz�rlanan “Rekabet Kullar� ile}

Uyumlu Olmayan Mevzuat Listesi” adl� bir çal��mada, söz konusu Yönetmeli�in 25. ve. 26. maddeleri, Ula��m Koordinasyon Merkezi’ne ula��m ve toplu ta��ma araçlar�n�n güzergah, zaman ve bilet tarifeleri yapmak ve uygulamak yetkisi verdi�inden rekabet kurallar� ile uyumsuz oldu�u ileri sürülmü�tür. Bkz. Rekabet Dergisi, Say�:9, Ankara 2002, s.49