Te�ebbüs Tan�m�n�n De�i�tirilmes

Kamu kurulu�lar�n�n 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilmesi sürecinde sorun ya�anmas�na yol açan bir di�er neden de te�ebbüs tan�m�ndan kaynaklanmaktad�r. Esasen bu neden Türkiye’nin Avrupa Birli�i’ne Kat�l�m Sürecine �li�kin 2002 Y�l� �lerleme Raporu’nda da dile getirilmi�tir.276

Selçuk, Kanunun kaleme al�n�� tarz�nda “te�ebbüsler aras� rekabeti

s�n�rlay�c� anla�ma”, “bir te�ebbüsün hakim durumunu kötüye kullanmas�”

veya “te�ebbüslerin birle�mesi” gibi ibarelere yer verildi�ini, bu nedenle de kamu kurulu�lar�n�n gerçekle�tirdi�i rekabeti bozucu davran��larda “Bakanl�k

te�ebbüs müdür de�il midir?” gibi gereksiz tart��malara ve uygulamalara yol

açabilme riski ta��d���n� ve bunun bir faydas�n�n da olmad���n� ileri sürmü�tür.277 vermi�tir. (06.11.2002, 02-68/821-333) Kurul bu karar�n� uygulamaya geçirmi� ve kurulu� amac� 4054 say�l� Kanuna ayk�r� olan söz konusu te�ebbüsün, butlan�n�n tespit edilmesi için dava açm��t�r. Davay� bakan Bak�rköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi “…daval� �irketin ana sözle�mesinin 4054 say�l� Kanunun emredici hükümlerine ayk�r� oldu�u aç�k ve sabittir… MK m.47/2’de öngörülen “amac� hukuka ve ahlaka ayk�r� olan ki�i ve mal topluluklar� tüzel ki�ilik kazanamaz” ve Borçlar Kanunu m.19/2’de kanunun emredici hükümlerine ayk�r� sözle�melerin geçerli olmayaca�� temel norm olarak kabul edilmi�tir.” diyerek davay� kabul etmi� ve B�R- YAY’�n butlan�n�n tespitine karar vermi�tir. (18.06.2008, E.2007/96, K.2008/320) Karar� B�R- YAY temyiz etmi�; çal��mam�z�n haz�rland��� s�rada dosyan�n görülmesine Yarg�tay nezdinde devam edildi�inden, söz konusu karar henüz kesinle�memi�tir. Böylece Rekabet Kurumu -karar henüz kesinle�mese de- adli yarg�da açt��� bir dava ile 4054 say�l� Kanuna ayk�r� bir durumun ortadan kald�r�lmas�n� sa�lam��t�r. Kan�m�zca idari yarg�da da 4054 say�l� Kanuna ayk�r� durumlar�n ortadan kald�r�lmas�n� sa�lamak amac�yla, Rekabet Kurumu’na sübjektif ehliyet tan�mak yerinde olacakt�r.

276 _{“Rekabet Kurumu, te�ebbüs tan�m�n� kamu kurumlar�n� da içine alacak �ekilde daha geni�}

yorumlamal� ve taktir yetkisini, rekabet hükümlerini kamu taraf�ndan kontrol edilen sektörlerde uygulayabilmek için daha fazla kullanmal�d�r.” Selçuk 2004, s.84, dn.73.

277 _{Selçuk 2004, s.75. Selçuk’un tespitlerinin isabetli oldu�unu gösterir nitelikte Kurul’un DHM�}

(I) ve DHM� (II) kararlar�nda bir kamu iktisadi te�ebbüsü olan Devlet Hava Meydanlar� ��letmesi’nin (DHM�) gerçekle�tirdi�i davran��lar�n 4054 say�l� Kanuna tabi olup olmad��� noktas�nda farkl� sonuçlara ula��lm��t�r. 233 say�l� KHK’ya uygun olarak bir kamu iktisadi te�ebbüsü olan DHM�’nin, 4054 say�l� Kanuna tabi ve ba��ms�z karar verebilen bir te�ebbüs

Hemen belirtelim, 4054 say�l� Rekabetin Korunmas� Hakk�nda Kanunda De�i�iklik Yap�lmas�na Dair Kanun Tasla��’n�n 6. maddesinde “Kurum, mal

veya hizmet piyasalar�nda rekabeti engelleyici, s�n�rlay�c� veya bozucu etkiye sahip idari i�lemleri veya düzenlemeleri tespit etmesi halinde, söz konusu i�lemlerin veya düzenlemelerin bir k�sm�n�n veya tamam�n�n iptali için yarg� yoluna gidebilir.”hükmü yer almaktad�r. Tasar�n�n bu haliyle yasala�mas�yla

Kurul’a, düzenleyici veya bireysel idari i�lemlere kar�� idare mahkemeleri veya Dan��tay nezdinde açt��� iptal davalar�nda subjektif ehliyet tan�nm�� olacakt�r.

3.2.4.2.4. Te�ebbüs Tan�m�n�n De�i�tirilmesi

Kamu kurulu�lar�n�n 4054 say�l� Kanun kapsam�nda de�erlendirilmesi sürecinde sorun ya�anmas�na yol açan bir di�er neden de te�ebbüs tan�m�ndan kaynaklanmaktad�r. Esasen bu neden Türkiye’nin Avrupa Birli�i’ne Kat�l�m Sürecine �li�kin 2002 Y�l� �lerleme Raporu’nda da dile getirilmi�tir.276

Selçuk, Kanunun kaleme al�n�� tarz�nda “te�ebbüsler aras� rekabeti

s�n�rlay�c� anla�ma”, “bir te�ebbüsün hakim durumunu kötüye kullanmas�”

veya “te�ebbüslerin birle�mesi” gibi ibarelere yer verildi�ini, bu nedenle de kamu kurulu�lar�n�n gerçekle�tirdi�i rekabeti bozucu davran��larda “Bakanl�k

te�ebbüs müdür de�il midir?” gibi gereksiz tart��malara ve uygulamalara yol

açabilme riski ta��d���n� ve bunun bir faydas�n�n da olmad���n� ileri sürmü�tür.277 vermi�tir. (06.11.2002, 02-68/821-333) Kurul bu karar�n� uygulamaya geçirmi� ve kurulu� amac� 4054 say�l� Kanuna ayk�r� olan söz konusu te�ebbüsün, butlan�n�n tespit edilmesi için dava açm��t�r. Davay� bakan Bak�rköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi “…daval� �irketin ana sözle�mesinin 4054 say�l� Kanunun emredici hükümlerine ayk�r� oldu�u aç�k ve sabittir… MK m.47/2’de öngörülen “amac� hukuka ve ahlaka ayk�r� olan ki�i ve mal topluluklar� tüzel ki�ilik kazanamaz” ve Borçlar Kanunu m.19/2’de kanunun emredici hükümlerine ayk�r� sözle�melerin geçerli olmayaca�� temel norm olarak kabul edilmi�tir.” diyerek davay� kabul etmi� ve B�R- YAY’�n butlan�n�n tespitine karar vermi�tir. (18.06.2008, E.2007/96, K.2008/320) Karar� B�R- YAY temyiz etmi�; çal��mam�z�n haz�rland��� s�rada dosyan�n görülmesine Yarg�tay nezdinde devam edildi�inden, söz konusu karar henüz kesinle�memi�tir. Böylece Rekabet Kurumu -karar henüz kesinle�mese de- adli yarg�da açt��� bir dava ile 4054 say�l� Kanuna ayk�r� bir durumun ortadan kald�r�lmas�n� sa�lam��t�r. Kan�m�zca idari yarg�da da 4054 say�l� Kanuna ayk�r� durumlar�n ortadan kald�r�lmas�n� sa�lamak amac�yla, Rekabet Kurumu’na sübjektif ehliyet tan�mak yerinde olacakt�r.

276_{“Rekabet Kurumu, te�ebbüs tan�m�n� kamu kurumlar�n� da içine alacak �ekilde daha geni�}

yorumlamal� ve taktir yetkisini, rekabet hükümlerini kamu taraf�ndan kontrol edilen sektörlerde uygulayabilmek için daha fazla kullanmal�d�r.” Selçuk 2004, s.84, dn.73.

277 _{Selçuk 2004, s.75. Selçuk’un tespitlerinin isabetli oldu�unu gösterir nitelikte Kurul’un DHM�}

(I) ve DHM� (II) kararlar�nda bir kamu iktisadi te�ebbüsü olan Devlet Hava Meydanlar� ��letmesi’nin (DHM�) gerçekle�tirdi�i davran��lar�n 4054 say�l� Kanuna tabi olup olmad��� noktas�nda farkl� sonuçlara ula��lm��t�r. 233 say�l� KHK’ya uygun olarak bir kamu iktisadi te�ebbüsü olan DHM�’nin, 4054 say�l� Kanuna tabi ve ba��ms�z karar verebilen bir te�ebbüs

Çözüm olarak ise te�ebbüs kavram�ndaki “ki�i odakl�” inceleme yerine “eylem odakl�” bir incelemenin benimsenmesini önermi�, böylece davran��� gerçekle�tiren kamu kurulu�unun “statüsünün tespiti” yerine, bu davran���n “etkilerinin tespiti” noktas�na gelinece�ini belirtmi�tir.278 _{Dolay�s�yla kamu}

kurulu�lar�n�n davran��lar�n�n da 4054 say�l� Kanun kapsam�nda incelenebilmesi ve bunlara rekabeti bozucu nitelikte oldu�u hallerde yapt�r�m uygulanabilmesi için te�ebbüs tan�m�n�n tümden kald�r�larak, olay baz�nda bir de�erlendirme

oldu�u vurgulanan DHM� (I) karar�na göre, AT hukuku terminolojisine de uygun olarak, “genel ekonomik menfaate yönelik hizmetler” sundu�u ifade edilen DHM�, “4054 say�l� Kanun hükümleri çerçevesinde bir te�ebbüstür.” Bu kararda DHM� taraf�ndan düzenlenen “Yer Tahsis Tarife”si uyar�nca DHM�’nin e�it durumdaki al�c�lara, ayn� ve e�it hak, yükümlülük ve edimler için farkl� fiyat tarifeleri uygulayarak, “hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 say�l� Kanunun 6. maddesini ihlal edilebilece�ine” karar verilmi�, ancak ceza verilmeyerek, DHM�’nin söz konusu Tarifede yer alan baz� hükümlerde de�i�iklik yapmas�na karar verilmi�tir. DHM� (I) karar� (04.07.2007, 07-56/668-231). �kinci kararda ise ilk karara göre çok farkl� bir sonuca ula��lm�� ve “Esasen, Kurul taraf�ndan al�nan çe�itli kararlarda DHMI 4054 say�l� Kanun kapsam�nda bir “te�ebbüs” olarak kabul edilmi�tir. Önceki Kurul kararlar�ndaki maddi unsurlar�n tekrar etti�i vakalarda DHMI’nin te�ebbüs kabul edilece�i muhakkakt�r; ancak tetkik konusu somut vakada DHMI bir te�ebbüs olarak de�il bir düzenleyici olarak rol oynam��t�r.” denmi�tir. Bu karara konu olan olay ise Ankara Esenbo�a Havaalan�’n�n Yap-��let-Devret yolu ile in�a edilmesine yönelik “Esenbo�a Hava Liman� Yeni �ç-D�� Hatlar Terminal Binas� ve Mütemmimlerine Ait �hale �artnamesi” ve ekindeki DHM� tarifeleri uyar�nca, otopark ücretinin bizzat DHM� taraf�ndan belirlenmesidir. Ayr�ca kararda, Selçuk’un da ifade etti�i gibi Kanunun kaleme al�n�� tarz�nda a�r�l�kl� olan unsurun te�ebbüs kavram� oldu�u vurgulanm�� ve “Öte yandan, idare olarak karar veren DHMI ile TAV Esenbo�a aras�nda akdedilen Sözle�me Kanun’un 4. maddesi kapsam�nda da de�erlendirilemez. Zira an�lan Kanun maddesi te�ebbüsler aras� anla�malar� içermektedir.” denilmi�tir. DHM� (II) karar� (13.04.2009, 09-14/315-79) Asl�nda her iki kararda da DHM�’nin, bir kamu iktisadi te�ebbüsü olsa da, kamusal yetki kullanarak düzenledi�i tarifeler bulunmas�na ra�men, ilk kararda te�ebbüs kabul edilip ikinci kararda ise böyle kabul edilmemesinde isabet bulunmamakta, her iki kararda da DHM�’nin 4054 say�l� Kanun uyar�nca te�ebbüs kabul edilmesi gerekmektedir. Bu kararlarda DHM� te�ebbüs müdür, de�il midir gibi gereksiz tart��malar yap�lmak durumunda kal�nm�� ve Kurul, 4054 say�l� Kanunun kaleme al�n�� tarz�n�n sonucu olarak, mevcut rekabet ihlalinden zarar gören ilgililerin durumunun ne olaca�� konusunda bir çözüm getiremeden soru�turma aç�lmas�na gerek olmad���na karar vermek zorunda kalm��t�r. Esasen rekabet ihlalinin yol açt��� adil olmayan bu duruma DHM� (II) karar�n�n raportörleri de de�inerek “Kati fiyatlar� belirleyen T.C. Devlet Hava Meydanlar� ��letmesi Genel Müdürlü�ü, (DHMI)’nün ilgili hizmet pazar�nda hizmet pazarlayan bir birim olmamas� nedeniyle bir te�ebbüs olarak kabul edilmesinin 4054 say�l� Kanun’un ilkeleriyle uyarl� olmayaca��; ancak idari otorite taraf�ndan belirlenen kati fiyat�n gözle görülür �ekilde ilgili hizmet piyasas�nda aksakl�k olu�turdu�u ve tüketici refah� kayb�na neden oldu�u” �eklinde görü� bildirmi�lerdir. Bu yüzden 4054 say�l� Kanundaki te�ebbüs tan�m�n de�i�tirilmesi, hem kamu kurulu�lar�n�n hem de bu iki karardan da görüldü�ü üzere kamu te�ebbüslerinin rekabet ihlallerinin önlenmesi ve ortaya ç�kan gayri adil sonuçlar�n giderilmesi aç�s�ndan yerinde olacakt�r.

yap�lmas� uygun bir çözüm olabilecektir. Mehaz AT hukuku uygulamas� gibi, her somut olay�n özelliklerine göre hareket etmek ve te�ebbüs kavram�n� dar kal�ba sokmamak uygun olacakt�r.279

Bu de�i�ikli�in kamusal yetkiyle yap�lan rekabet ihllaleri önlemesi konusunda bir etkisi olmasa da, örne�in belediyenin 5395 say�l� Belediyeler Kanunu’nun 15. maddesinin (p) bendi uyar�nca toplu ta��m araçlar�n�n bilet ve ücret tarifelerini belirlemesi, en az�ndan kamu kurulu�lar�n�n bizzat iktisadi hayatta yer alarak faaliyet göstermesi durumunda, örne�in belediyenin, bir belediye iktisadi te�ebbüsü arac�l��� ile de�il de bizzat toplu ta��ma hizmeti vermesi, olay baz�nda de�erlendirilerek te�ebbüs say�lmas� mümkün olacakt�r.280

Yukar�da de�inilen 4054 say�l� Rekabetin Korunmas� Hakk�nda Kanunda De�i�iklik Yap�lmas�na Dair Kanun Tasla��’n�n 1. maddesinde düzenlenen te�ebbüs tan�m�n�n bu ba�lamda bir çözüm getirdi�ini söylemek mümkün de�ildir. Zira tan�mdaki tek fark�n gerçek veya tüzel ki�ilik ibaresinin kald�r�lmas� oldu�undan, hukuken kamu tüzel ki�ili�i haiz kamu te�ebbüsleri veya kamu kurulu�lar�n�n Kanu nezdinde te�ebbüs say�lmas�nda veya say�lmamas�nda bir etkisi olmayacakt�r. Gerek mevcut halinin gerekse de�i�iklik öngören halinin kamu kurulu�lar�n� kapsayamamas�; kamu te�ebbüsleri aç�s�ndan da esas sorunun, Taslakta aynen benimsenen, ba��ms�zl�k unsuruyla ilgili olmas� sonucu, kan�m�zca kamu kesiminin rekabet ihllalerini önlemede yeni tan�m da yetersiz kalacakt�r.

279 _{Sanl� 2000, s.61 dn.176.}

280 _{Yukar�da de�inilen Kurul’un P�narl� Belediyesi karar�nda (20.02.2003, 03-11/126-59) bu}

durum ya�anm��t�r. �ikâyet dilekçesinde P�narl� Belediyesi’nin belediyeye ait araçlar ile ta��mac�l�k yapt��� ve yolcu bilet ücretlerini yeti�kinler için 600.000TL’den 100.000 TL’ye; ö�renciler için ise 400.000TL’den 50.000TL’ye dü�ürmesi sonucu y�k�c� fiyat uygulad��� iddialar�na yer verilmi�tir. Raportörlerin görü�ünde, söz konusu eylemin 4054 say�l� Kanunun 6. maddesi uyar�nca incelenmesi için önara�t�rma aç�lmas� gerekti�i ifade edilmi�, Kurul taraf�ndan yap�lan de�erlendirmede ise “Dosya mevcudu bilgi ve belgeler çerçevesinde, Belediye'nin, 4054 say�l� Kanun’un 3. maddesi anlam�nda bir “te�ebbüs” olmamas� dikkate al�narak, iddialara yönelik bir önara�t�rma yap�lmas�na veya soru�turma aç�lmas�na yer olmad��� kanaatine” var�lm��t�r. Böylece piyasada hizmet satan belediyenin yapt��� bu davran��, s�rf 4054 say�l� Kanunun te�ebbüs tan�m�na uymad��� gerekçesiyle- ki bu gerekçe de aç�kça belirtilmemi�, hangi aç�dan tan�ma uymad��� örne�in ba��ms�z m� olmad��� yoksa ekonomik bütünlük sahibi mi olmad��� vb. dile getirilmemi�tir- rekabet kurallar� nezdinde de�erlendirilmemi�tir. Bu karar�n mefhumu muhalifinden 4054 say�l� Kanunun mevcut te�ebbüs tan�m� olmasayd�, belediyenin bu eyleminden dolay� kanun kapsam�nda de�erlendirilebilece�i sonucu ç�kmaktad�r.

yap�lmas� uygun bir çözüm olabilecektir. Mehaz AT hukuku uygulamas� gibi, her somut olay�n özelliklerine göre hareket etmek ve te�ebbüs kavram�n� dar kal�ba sokmamak uygun olacakt�r.279

Bu de�i�ikli�in kamusal yetkiyle yap�lan rekabet ihllaleri önlemesi konusunda bir etkisi olmasa da, örne�in belediyenin 5395 say�l� Belediyeler Kanunu’nun 15. maddesinin (p) bendi uyar�nca toplu ta��m araçlar�n�n bilet ve ücret tarifelerini belirlemesi, en az�ndan kamu kurulu�lar�n�n bizzat iktisadi hayatta yer alarak faaliyet göstermesi durumunda, örne�in belediyenin, bir belediye iktisadi te�ebbüsü arac�l��� ile de�il de bizzat toplu ta��ma hizmeti vermesi, olay baz�nda de�erlendirilerek te�ebbüs say�lmas� mümkün olacakt�r.280

Yukar�da de�inilen 4054 say�l� Rekabetin Korunmas� Hakk�nda Kanunda De�i�iklik Yap�lmas�na Dair Kanun Tasla��’n�n 1. maddesinde düzenlenen te�ebbüs tan�m�n�n bu ba�lamda bir çözüm getirdi�ini söylemek mümkün de�ildir. Zira tan�mdaki tek fark�n gerçek veya tüzel ki�ilik ibaresinin kald�r�lmas� oldu�undan, hukuken kamu tüzel ki�ili�i haiz kamu te�ebbüsleri veya kamu kurulu�lar�n�n Kanu nezdinde te�ebbüs say�lmas�nda veya say�lmamas�nda bir etkisi olmayacakt�r. Gerek mevcut halinin gerekse de�i�iklik öngören halinin kamu kurulu�lar�n� kapsayamamas�; kamu te�ebbüsleri aç�s�ndan da esas sorunun, Taslakta aynen benimsenen, ba��ms�zl�k unsuruyla ilgili olmas� sonucu, kan�m�zca kamu kesiminin rekabet ihllalerini önlemede yeni tan�m da yetersiz kalacakt�r.

279 _{Sanl� 2000, s.61 dn.176.}

280 _{Yukar�da de�inilen Kurul’un P�narl� Belediyesi karar�nda (20.02.2003, 03-11/126-59) bu}

durum ya�anm��t�r. �ikâyet dilekçesinde P�narl� Belediyesi’nin belediyeye ait araçlar ile ta��mac�l�k yapt��� ve yolcu bilet ücretlerini yeti�kinler için 600.000TL’den 100.000 TL’ye; ö�renciler için ise 400.000TL’den 50.000TL’ye dü�ürmesi sonucu y�k�c� fiyat uygulad��� iddialar�na yer verilmi�tir. Raportörlerin görü�ünde, söz konusu eylemin 4054 say�l� Kanunun 6. maddesi uyar�nca incelenmesi için önara�t�rma aç�lmas� gerekti�i ifade edilmi�, Kurul taraf�ndan yap�lan de�erlendirmede ise “Dosya mevcudu bilgi ve belgeler çerçevesinde, Belediye'nin, 4054 say�l� Kanun’un 3. maddesi anlam�nda bir “te�ebbüs” olmamas� dikkate al�narak, iddialara yönelik bir önara�t�rma yap�lmas�na veya soru�turma aç�lmas�na yer olmad��� kanaatine” var�lm��t�r. Böylece piyasada hizmet satan belediyenin yapt��� bu davran��, s�rf 4054 say�l� Kanunun te�ebbüs tan�m�na uymad��� gerekçesiyle- ki bu gerekçe de aç�kça belirtilmemi�, hangi aç�dan tan�ma uymad��� örne�in ba��ms�z m� olmad��� yoksa ekonomik bütünlük sahibi mi olmad��� vb. dile getirilmemi�tir- rekabet kurallar� nezdinde de�erlendirilmemi�tir. Bu karar�n mefhumu muhalifinden 4054 say�l� Kanunun mevcut te�ebbüs tan�m� olmasayd�, belediyenin bu eyleminden dolay� kanun kapsam�nda de�erlendirilebilece�i sonucu ç�kmaktad�r.