TÜPRA� Karar�

Rekabet Kurulu’nun 02-24/244-99 say�l� karar�nda Türkiye Petrol Rafinerileri A.�.’nin (TÜPRA�), Petrol Ofisi A.�. mü�terilerine do�rudan veya rafineri ç�k�� fiyat�n�n alt�nda sat�� yapmak suretiyle hakim durumunu kötüye kulland��� iddias� incelenmi�tir.170

Kararda TÜPRA�’�n bir kamu iktisadi te�ebbüsü oldu�u, Kanunda “kamu ya da özel te�ebbüs ayr�m� yap�lmamas� nedeniyle” 4054 say�l� Kanun kapsam�nda bir te�ebbüs oldu�u ve rafinaj pazar�nda hakim durumda bulundu�u

168 _{Köksal 2002, s.160.} 169 _{Aslan 2005, s.73.}

170 _{4736 say�l� Kamu Kurum ve Kurulu�lar�n�n Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifleri ile Baz�}

Kanunlarda De�i�iklik Yap�lmas� Hakk�nda Kanun’un 1. maddesine göre “… kamu iktisadi te�ebbüsleri ve ba�l� ortakl�klar�… ve di�er kamu kurum ve kurulu�lar�nca üretilen mal ve hizmet bedellerinde i�letmecilik gere�i yap�lmas� gereken ticari indirimler hariç herhangi bir ki�i veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.” TÜPRA�’�n, Petrol Ofisi A.�.’ye rafineri ç�k�� fiyat�n�n alt�nda sat�� yapmas�n�n, 4736 say�l� Kanun uyar�nca bir kuruma uygulanan ‘indirimli tarife’ olabilmesi ihtimali kar��s�nda, incelenmesi gerekmektedir. Kararda ise buna yönelik herhangi bir de�erlendirme bulunmamaktad�r.

ifade edilmi�tir. Hakim durumunu kötüye kulland��� iddias� hakk�nda ise Kurul, TÜPRA�’�n “Batman Rafinerisi'nden yapt��� fuel oil sat��lar�nda ve K�r�kkale

Rafinerisi'nden yapt��� nafta sat��lar�nda, nihai tüketicilere da��t�m firmalar�ndan daha dü�ük fiyat uygulamas�n�n, …rekabete daha aç�k olan liman bölgelerine bu imkan�n bulunmad��� bölgelere göre daha dü�ük fiyatla sat�� yapmas�n�n esas itibar�yla 4054 say�l� Kanun'un 6. maddesi kapsam�nda oldu�u”nu ifade etmi�tir.

Ancak Kurul, takip eden cümlede “�ikâyete konu olan dönemde yap�lm��

olan uygulamalar�n LPG'ye uygulanan sübvansiyondan ve s�n�r ticaretinin yaratt��� istisnai piyasa �artlar�ndan kaynakland��� kanaati ile söz konusu

faaliyetlerin ‘hakim durumun kötüye kullan�lmas�’ olarak

de�erlendirilemeyece�ine” karar vermi� ve TÜPRA� hakk�nda soru�turma

açmam��t�r. Karara kar�� oy yazan bir üye171 _{ise, 6. maddeye giren bir ihlalin}

varl��� saptanm��ken “s�n�r ticareti ile LPG’ye uygulanan sübvansiyonlar�n

pazar yap�s�nda belirsizli�e ve dengesizli�e yol açt���, dolay�s�yla üretim planlamas�nda olu�an s�k�nt�lar� a�mak amac�yla belirtilen faaliyetlerin yap�ld��� ve bu gerekçelerin hakl� ve kabul edilebilir olmas�” gibi soyut bir

gerekçeye dayan�larak soru�turma aç�lmamas�n� ele�tirmi�tir.

Bu kararda rekabet ihlalinin varl���na ra�men, devlet yard�mlar� (sübvansiyon) gibi bir gerekçe ile TÜPRA� hakk�nda soru�turma aç�lmam��t�r. Kamu kurulu�lar� taraf�ndan gerçekle�tirilen ve rekabet hukuku ve politikas� üzerinde olumsuz etkileri olan devlet yard�mlar�na, çal��man�n kapsam�na girdi�i ölçüde, de�inmek kan�m�zca isabetlidir.

Devlet yard�mlar�, en basit tan�m�yla, devletin kamu te�ebbüslerine veya özel te�ebbüslere çe�itli yöntemlerle, maddi yönden bir katk� sa�layacak �ekilde avantajlar sunmas�d�r. Sadece belli bölgeleri kapsayan te�vikler oldu�u kadar, yöresel ve bölgesel bir ayr�m içermeyen, ülkenin tümünde uygulanabilen te�vikler de bulunmaktad�r. Esas itibariyle korumac� bir politikan�n ürünü olan devlet yard�mlar�; genel olarak bir te�ebbüsün yeniden yap�land�r�lmas�, mali aç�dan zor durumdaki bir te�ebbüsün durumunun iyile�tirilmesi, i�lem maliyetlerinin ödenmesinde katk�da bulunulmas� gibi amaçlarla gerçekle�tirilmektedir.172

AT hukukunda173 _{Roma Antla�mas�’n�n “Üye Devletler Taraf�ndan}

Verilen Yard�mlar” (Aids Granted by States) bölüm ba�l�kl� 87. ve 88. maddeleri 171 _{Kurul üyesi Murat Gencer karara muhalif kalm��t�r.}

172 _{Craig ve De Burca 2003, s.1138}

173 _{AT Hukukunda devlet yard�mlar�n�n denetimi hakk�nda bilgi için bkz. ÇET�NKAYA, M. ve}

AYGÜN, E. (2006), Avrupa Birli�i’nde Vergi Arac� Kullan�larak Yap�lan Devlet Yard�mlar�n�n Kontrolü, Rekabet Dergisi Say�:26, Ankara; GÜNGÖRDÜ, A. (2006), AB’de Devlet

ifade edilmi�tir. Hakim durumunu kötüye kulland��� iddias� hakk�nda ise Kurul, TÜPRA�’�n “Batman Rafinerisi'nden yapt��� fuel oil sat��lar�nda ve K�r�kkale

Rafinerisi'nden yapt��� nafta sat��lar�nda, nihai tüketicilere da��t�m firmalar�ndan daha dü�ük fiyat uygulamas�n�n, …rekabete daha aç�k olan liman bölgelerine bu imkan�n bulunmad��� bölgelere göre daha dü�ük fiyatla sat�� yapmas�n�n esas itibar�yla 4054 say�l� Kanun'un 6. maddesi kapsam�nda oldu�u”nu ifade etmi�tir.

Ancak Kurul, takip eden cümlede “�ikâyete konu olan dönemde yap�lm��

olan uygulamalar�n LPG'ye uygulanan sübvansiyondan ve s�n�r ticaretinin yaratt��� istisnai piyasa �artlar�ndan kaynakland��� kanaati ile söz konusu

faaliyetlerin ‘hakim durumun kötüye kullan�lmas�’ olarak

de�erlendirilemeyece�ine” karar vermi� ve TÜPRA� hakk�nda soru�turma

açmam��t�r. Karara kar�� oy yazan bir üye171 _{ise, 6. maddeye giren bir ihlalin}

varl��� saptanm��ken “s�n�r ticareti ile LPG’ye uygulanan sübvansiyonlar�n

pazar yap�s�nda belirsizli�e ve dengesizli�e yol açt���, dolay�s�yla üretim planlamas�nda olu�an s�k�nt�lar� a�mak amac�yla belirtilen faaliyetlerin yap�ld��� ve bu gerekçelerin hakl� ve kabul edilebilir olmas�” gibi soyut bir

gerekçeye dayan�larak soru�turma aç�lmamas�n� ele�tirmi�tir.

Bu kararda rekabet ihlalinin varl���na ra�men, devlet yard�mlar� (sübvansiyon) gibi bir gerekçe ile TÜPRA� hakk�nda soru�turma aç�lmam��t�r. Kamu kurulu�lar� taraf�ndan gerçekle�tirilen ve rekabet hukuku ve politikas� üzerinde olumsuz etkileri olan devlet yard�mlar�na, çal��man�n kapsam�na girdi�i ölçüde, de�inmek kan�m�zca isabetlidir.

Devlet yard�mlar�, en basit tan�m�yla, devletin kamu te�ebbüslerine veya özel te�ebbüslere çe�itli yöntemlerle, maddi yönden bir katk� sa�layacak �ekilde avantajlar sunmas�d�r. Sadece belli bölgeleri kapsayan te�vikler oldu�u kadar, yöresel ve bölgesel bir ayr�m içermeyen, ülkenin tümünde uygulanabilen te�vikler de bulunmaktad�r. Esas itibariyle korumac� bir politikan�n ürünü olan devlet yard�mlar�; genel olarak bir te�ebbüsün yeniden yap�land�r�lmas�, mali aç�dan zor durumdaki bir te�ebbüsün durumunun iyile�tirilmesi, i�lem maliyetlerinin ödenmesinde katk�da bulunulmas� gibi amaçlarla gerçekle�tirilmektedir.172

AT hukukunda173 _{Roma Antla�mas�’n�n “Üye Devletler Taraf�ndan}

Verilen Yard�mlar” (Aids Granted by States) bölüm ba�l�kl� 87. ve 88. maddeleri 171 _{Kurul üyesi Murat Gencer karara muhalif kalm��t�r.}

172 _{Craig ve De Burca 2003, s.1138}

173 _{AT Hukukunda devlet yard�mlar�n�n denetimi hakk�nda bilgi için bkz. ÇET�NKAYA, M. ve}

AYGÜN, E. (2006), Avrupa Birli�i’nde Vergi Arac� Kullan�larak Yap�lan Devlet Yard�mlar�n�n Kontrolü, Rekabet Dergisi Say�:26, Ankara; GÜNGÖRDÜ, A. (2006), AB’de Devlet

üye devletler taraf�ndan yap�lan devlet yard�mlar�na ayr�lm�� ve Komisyon’un denetimine tabi tutulmu�tur. Türkiye’de ise ne 4054 say�l� Kanunda devlet yard�mlar�na ili�kin hiçbir hüküm yer almakta,174 _{ne de devlet yard�mlar�n�}

düzenleyecek ve denetleyecek bir kamu kurulu�u bulunmaktad�r.175 176

Türkiye’de devlet yard�mlar� birer te�vik olarak, yat�r�m indirimi, gümrük muafiyeti, enerji deste�i, katma de�er vergisi ve benzeri vergi, resim ve harç istisnas�, Ar-Ge yat�r�mlar�n�n desteklenmesi, KOB�’lerin hizmet ve altyap� yat�r�mlar�n�n desteklenmesi vb. amaçlarla gerçekle�tirilmektedir. Temel olarak, Türkiye’de devlet yard�mlar�ndan sorumlu olan kamu kurulu�lar� merkez idareye dahil olan Hazine Müste�arl��� ve D�� Ticaret Müste�arl��� ile Türkiye �hracat ve Kredi Bankas� (Eximbank)’d�r.177_{Yerli ve yabanc� yat�r�mlara devlet yard�mlar�} Yard�mlar�n�n Kontrolü, De Minimis Kural�n�n Uygulanmas� ve KOB� Grup Muafiyet Tüzü�ü’nün De�erlendirilmesi, Rekabet Dergisi Say�:27, Ankara.

174 _{Mehaz mevzuat olan Roma Antla�mas�’nda devlet yard�mlar� rekabete ili�kin hükümler}

aras�nda ele al�nm��ken, 4054 say�l� Kanunda devlet yard�mlar�na ili�kin hiçbir maddenin bulunmamas� ilginçtir. Kan�m�zca üye devletlerden olu�mas� sonucu, tek pazar entegrasyonuna dayal� bir rekabet politikas� izleyen Toplulukta, üye devletlerin farkl� uygulamalar� ile Topluluk düzeyinde rekabeti bozmalar�n�n önüne geçebilmek ve devlet yard�mlar�n� her üye devlet için belli ko�ullara ba�lamak üzere Toplulu�unun kurucu antla�mas� olan Roma Antla�mas�’na devlet yard�mlar�yla ilgili maddeler dercedilmi�tir. Böylece Komisyon üye devletlerin gerçekle�tirdi�i devlet yard�mlar�n�n rekabet kurallar�na uygun olup olmad���n� denetleyebilmektir. Türkiye’de ise tek pazar entegrasyonu gibi bir amac�n bulunmamas� ve düzenlemelerin ulusal düzeyde kalmas� kar��s�nda, devlet yard�mlar� 4054 say�l� Kanuna al�nmam��t�r. Benzer �ekilde Sanl�’ya göre devlete yönelik rekabet kurallar�n�n ulusal düzenlemelerde ele al�nmas� anlams�z olup, bu tip bir düzenleme ancak AT hukuku gibi ulus üstü (supranational) hukuk düzenlerinde bir anlam ifade eder. Sanl� 2000, s.55, dn.126. (Ulus üstü nitelik hakk�nda bkz. Sierra 1999, s.145; Faull ve Nikpay 2007, s.625)

175 _{OECD’nin “Competition Policy and Law In Turkey” adl� raporunda da bu duruma i�aret}

edilmi� ve Türkiye’nin rekabeti bozucu devlet yard�mlar�n� düzenleyecek bir mekanizma kurarak bir an önce 1/95 say�l� Ortaklar Konseyi Karar� uyar�nca Gümrük Birli�i’ne kar�� taahhüt etti�i yükümlülükleri yerine getirmesi gere�i ifade edilmektedir. OECD 2005, s.4.

176 _{Rekabet perspektifinden ele al�nmas� gereken bu görevin esasen mal ve hizmet piyasalar�n�n}

serbest ve sa�l�kl� bir rekabet ortam� içinde olu�up geli�mesi için kurulan ve konuya ili�kin tecrübe ve bilgi birikimine sahip olan Rekabet Kurumu taraf�ndan yerine getirilmesinin uygun olaca�� ifade edilmektedir. KÖKSAL, T. (2001), “Avrupa Birli�i Tam Üyelik Sürecinde Türkiye’de Devlet Yard�mlar�n�n Hukuki Çerçevesi”, Rekabet Dergisi, Say�:7, Ankara, s.25. Ancak bu görevin “Devlet Yard�mlar� �zleme ve Denetleme Kurumu” ad� alt�nda düzenleyici otorite kurulmak suretiyle yerine getirilmesine ve bu konu hakk�nda haz�rlanan kanun teklifi ve tasar�lar hakk�nda bilgi için bkz. ÖZKARABÜBER, M.M. (2003), Avrupa Birli�i ve Türkiye’de Devlet Yard�mlar�n�n Kontrolü, Rekabet Kurumu Uzmanl�k Tezleri Serisi No:47, Ankara s.62 v.d.

177 _{Köksal 2001, s.17. Hazine Müste�arl��� ve D�� Ticaret Müste�arl���, merkezi idare içerisinde}

yer alan Ba�bakanl���n birer “ba�l� kurulu�u” iken, Türkiye �hracat ve Kredi Bankas� ise Ba�bakanl���n “ilgili kurulu�u”dur. Bu terimler hakk�nda daha fazla bilgi için bkz. Gözübüyük ve Tan 2004, s.196 v.d.; Gözler 2007, s.127 v.d.

Hazine Müste�arl��� taraf�ndan; ihracat deste�i olarak yap�lan devlet yard�mlar� D�� Ticaret Müste�arl��� taraf�ndan; ihracat kredisi ve sigortas� uygulamalar� olarak yap�lan devlet yard�mlar� ise Türkiye �hracat ve Kredi Bankas� taraf�ndan gerçekle�tirilmektedir.178 _{Ayr�ca yat�r�m te�viki olarak KOB�’lere, bir kamu}

bankas� olan Halk Bankas� taraf�ndan ucuz kredi verilmektedir.179

Uygulanan devlet yard�mlar�, hedefledikleri ekonomik, sosyal, siyasi amaçlara ula�mada k�smen ba�ar�l� olsalar da, kaynaklar�n yüksek maliyetli ve verimsiz endüstrilere aktar�lmas�na neden olmakta ve bunun sonucunda da piyasalarda rekabetin bozulmas�na yol açabilerek tüketici refah�n� olumsuz etkilemektedir.180 _{Devlet yard�m�ndan yararlanan te�ebbüs, yararlanmayana göre}

bir avantaj kazanmakta, böylece e�it rekabet ko�ullar� ihlal edilebilmektedir. Bu nedenle devlet yard�mlar�, devletin piyasalar�n i�leyi�ine müdahale ederek gerçekle�tirdi�i rekabeti bozucu davran��lar�na bir örnek te�kil etmektedir.181

TÜPRA� karar�nda, devlet yard�mlar�n�n varl��� halinde, bundan yararlanan kamu te�ebbüsü hakk�nda rekabet hukuku kurallar�n�n uygulanamayaca��na karar verilmi�tir.182 _{Rekabeti bozucu nitelik ta��yan devlet}

yard�mlar�n�n engellenmesi veya engellenemiyorsa da, belli bir denetime tabi tutulmas�, merkezi idarenin bu suretle rekabeti bozucu davran��lar

178 _{Köksal 2001, s.10-11.} 179 _{Özkarabüber 2003, s.55.} 180 _{Köksal 2001, s.5}

181 _{Çakal, devlet yard�mlar�n�n, piyasalarda beraber faaliyet gösteren kamu te�ebbüsleri ve özel}

te�ebbüsler aras�ndaki rekabeti nas�l bozdu�unu �u sözler ile ifade ederek serbest, adil ve etkin rekabet aç�s�ndan, devlet yard�mlar�n�n tehlikesine i�aret etmi�tir: “Hükümetler K�T’leri vergiler ile destekleyerek özel sektördeki rakipleri kar��s�nda kay�rm��lar… K�T’lere sübvansiyon, ucuz kredi, kredi garantisi, vergide fon istisnas� sa�lam��lar, K�T’leri ödenmemi� vergi ve di�er borçlar� için cezaland�rmam��lard�r. Kamu ihalelerinde K�T’leri tercih etmi�ler ve K�T’lerin kamu ve özel tedarik kaynaklar�na büyük ölçekte borçlanmas�na izin vermi�lerdir. Ayn� zamanda K�T’lere ço�u kez sübvansiyon ihtiyac�n� art�ran istihdam yaratma ve bölgesel kalk�nma gibi ticari olmayan görevler vermi�lerdir. K�T’ler… hükümetleri rekabeti daha çok k�smaya ve engellemeye zorlam��lard�r.” ÇAKAL, R. (1996), Do�al Tekellerde Özelle�tirme ve Regülasyon, Devlet Planlama Te�kilat� Uzmanl�k Tezi, Devlet Planlama Te�kilat� Yay�nlar� No: 2455, Ankara, s.20-21.

182 _{Kurul, ba�ka bir karar�nda “�ikâyet konusu olay�n bir devlet yard�m� uygulamas� olmas�}

nedeniyle, de�erlendirme yap�l�rken öncelikle konunun 4054 say�l� Kanun kapsam�nda olup olmad���n�n belirlenmesi gerekir… Karar merciinin Bakanlar Kurulu olmas�, karar�n yürütülmesinde ise Hazine ve Denizcilik Müste�arl�klar�n�n ilgili idareler olarak görevlendirildi�i… bu nedenlerle, Bakanlar Kurulu karar�n�n uygulanmas� ile görevlendirilen kurumlar�n i�lemlerinin te�ebbüsler aras� i�lem olarak de�erlendirilemeyece�i… anla��lmaktad�r.” diyerek devlet yard�mlar�n�n idari bir kararla verildi�ini, bu nedenle Kanun kapsam�nda olmad���n� belirtmi�tir. Türkiye S�naî Kalk�nma Bankas� karar� (29.05.2001, 01- 25/241-63)

Hazine Müste�arl��� taraf�ndan; ihracat deste�i olarak yap�lan devlet yard�mlar� D�� Ticaret Müste�arl��� taraf�ndan; ihracat kredisi ve sigortas� uygulamalar� olarak yap�lan devlet yard�mlar� ise Türkiye �hracat ve Kredi Bankas� taraf�ndan gerçekle�tirilmektedir.178 _{Ayr�ca yat�r�m te�viki olarak KOB�’lere, bir kamu}

bankas� olan Halk Bankas� taraf�ndan ucuz kredi verilmektedir.179

Uygulanan devlet yard�mlar�, hedefledikleri ekonomik, sosyal, siyasi amaçlara ula�mada k�smen ba�ar�l� olsalar da, kaynaklar�n yüksek maliyetli ve verimsiz endüstrilere aktar�lmas�na neden olmakta ve bunun sonucunda da piyasalarda rekabetin bozulmas�na yol açabilerek tüketici refah�n� olumsuz etkilemektedir.180 _{Devlet yard�m�ndan yararlanan te�ebbüs, yararlanmayana göre}

bir avantaj kazanmakta, böylece e�it rekabet ko�ullar� ihlal edilebilmektedir. Bu nedenle devlet yard�mlar�, devletin piyasalar�n i�leyi�ine müdahale ederek gerçekle�tirdi�i rekabeti bozucu davran��lar�na bir örnek te�kil etmektedir.181

TÜPRA� karar�nda, devlet yard�mlar�n�n varl��� halinde, bundan yararlanan kamu te�ebbüsü hakk�nda rekabet hukuku kurallar�n�n uygulanamayaca��na karar verilmi�tir.182 _{Rekabeti bozucu nitelik ta��yan devlet}

yard�mlar�n�n engellenmesi veya engellenemiyorsa da, belli bir denetime tabi tutulmas�, merkezi idarenin bu suretle rekabeti bozucu davran��lar

178 _{Köksal 2001, s.10-11.} 179 _{Özkarabüber 2003, s.55.} 180 _{Köksal 2001, s.5}

181 _{Çakal, devlet yard�mlar�n�n, piyasalarda beraber faaliyet gösteren kamu te�ebbüsleri ve özel}

te�ebbüsler aras�ndaki rekabeti nas�l bozdu�unu �u sözler ile ifade ederek serbest, adil ve etkin rekabet aç�s�ndan, devlet yard�mlar�n�n tehlikesine i�aret etmi�tir: “Hükümetler K�T’leri vergiler ile destekleyerek özel sektördeki rakipleri kar��s�nda kay�rm��lar… K�T’lere sübvansiyon, ucuz kredi, kredi garantisi, vergide fon istisnas� sa�lam��lar, K�T’leri ödenmemi� vergi ve di�er borçlar� için cezaland�rmam��lard�r. Kamu ihalelerinde K�T’leri tercih etmi�ler ve K�T’lerin kamu ve özel tedarik kaynaklar�na büyük ölçekte borçlanmas�na izin vermi�lerdir. Ayn� zamanda K�T’lere ço�u kez sübvansiyon ihtiyac�n� art�ran istihdam yaratma ve bölgesel kalk�nma gibi ticari olmayan görevler vermi�lerdir. K�T’ler… hükümetleri rekabeti daha çok k�smaya ve engellemeye zorlam��lard�r.” ÇAKAL, R. (1996), Do�al Tekellerde Özelle�tirme ve Regülasyon, Devlet Planlama Te�kilat� Uzmanl�k Tezi, Devlet Planlama Te�kilat� Yay�nlar� No: 2455, Ankara, s.20-21.

182 _{Kurul, ba�ka bir karar�nda “�ikâyet konusu olay�n bir devlet yard�m� uygulamas� olmas�}

nedeniyle, de�erlendirme yap�l�rken öncelikle konunun 4054 say�l� Kanun kapsam�nda olup olmad���n�n belirlenmesi gerekir… Karar merciinin Bakanlar Kurulu olmas�, karar�n yürütülmesinde ise Hazine ve Denizcilik Müste�arl�klar�n�n ilgili idareler olarak görevlendirildi�i… bu nedenlerle, Bakanlar Kurulu karar�n�n uygulanmas� ile görevlendirilen kurumlar�n i�lemlerinin te�ebbüsler aras� i�lem olarak de�erlendirilemeyece�i… anla��lmaktad�r.” diyerek devlet yard�mlar�n�n idari bir kararla verildi�ini, bu nedenle Kanun kapsam�nda olmad���n� belirtmi�tir. Türkiye S�naî Kalk�nma Bankas� karar� (29.05.2001, 01- 25/241-63)

gerçekle�tirmesini azaltacakt�r. Kan�m�zca belli bir düzene ve denetlemeye tabi tutulmaks�z�n devlet yard�mlar�n�n sürdürülmesi, rekabet hukuku uygulamas�n� aksatacakt�r.