Düzenleyici Etki Analizi Uygulanmas�

3.2. Kamu Kurulu�lar�n�n Rekabeti Bozucu Davran��lar�

3.2.2. Yerel �darelerin Rekabeti Bozucu Davran��lar�

3.2.2.3. Hamidiye Su Karar�

3.2.4.2.5. Düzenleyici Etki Analizi Uygulanmas�

Düzenleyici etki analizi281_{kamu kurulu�lar�n�n ba�ar�l� politikalar geli�tirmesi ve}

daha iyi düzenlemeler yapabilmesi için kilit bir araçt�r. Düzenleyici müdahalelerle, ekonomik ve sosyal alanlarda daha iyi sonuçlara ve karar almada daha iyi süreçlere katk�da bulunabilir. Dolay�s�yla düzenleyici etki analizi ile kanun, kanun hükmünde kararname, yönetmelik ile Ba�bakanl�kça uygun görülecek di�er düzenleyici i�lemlerin niteli�inin art�r�lmas�282_{ve di�er}

düzenlemelerle tutarl� bir hale getirilmesi sa�lanabilir.

�lk önce sorunun ve bu sorunun çözümü için hedeflerin belirlenmesi ile ba�layan, alternatif çözüm yollar�n� gösteren, bunlar�n etkilerini de�erlendiren ve avantaj ve dezavantajlar�n� ortaya koyan, dan��ma ve kat�l�m süreci içeren ve tüm bunlar�n sonunda ortaya ç�kan düzenleyici etki analiziyle, kamu kurulu�lar�n�n rekabeti bozucu davran��lar gerçekle�tirmesine yol açan düzenlemeler daha yürürlü�e girmeden engellenebilecektir.

281_{2000 y�l�nda Avrupa Konseyi Lizbon zirvesi ile ba�lat�lan ‘Daha �yi Düzenleme}

Çal��malar�’na paralel olarak, ülkemizdeki düzenleyici çerçeveyi iyile�tirmek, bakanl�klar ile di�er kamu kurulu�lar�nca yap�lacak düzenlemelerin kalite kontrolünü gerçekle�tirmek gibi amaçlarla 2004 y�l�nda ‘Daha �yi Düzenleme Çal��ma Grubu’ olu�turulmu�tur. TEPAV’�n e�itim konusunda dan��manl��n� üstlendi�i bu çal��ma grubu, kamu kurulu�lar�nca uygulanacak olan “Düzenleyici Etki Analizi Rehberi”ni olu�turmu� ve 03.04.2007 tarihli ve 26482 say�l� RG’de yay�mlanan 2007/6 say�l� Ba�bakanl�k Genelgesi ile söz konusu rehber, mevzuat�m�z�n bir parças� haline gelmi�tir. Buna göre 17.02.2007 tarihinden itibaren haz�rlanacak kanun ve kanun hükmünde kararnameler ile Ba�bakanl�kça uygun görülecek di�er düzenleyici i�lemler için Düzenleyici Etki Analizi yap�lmas� öngörülmektedir. Ayr�ca düzenleyici etki analizi uygulamas�n�n hayata geçirilmesini temin etmek amac�yla 08.09.1992 tarihli ve 21339 say�l� RG’de yay�mlanan “Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük ve Yönetmelik Tasar�lar�n�n Haz�rlanmas�na �li�kin Esaslar Yönetmeli�i”ni yürürlükten kald�r�lm�� ve yerine 17.02.2006 tarihli ve 26083 say�l� RG’de yay�mlanan, düzenleyici etki analizi uygulamas�n� da içeren ve belli �artlarla yap�lmas�n� zorunlu dahi tutan “Mevzuat Haz�rlama Usul ve Esaslar� Hakk�nda Yönetmelik” ç�kar�lm��t�r. Söz konusu yönetmeli�in 3. maddesinde düzenleyici etki analizi “Tasla��n bütçeye, mevzuata, sosyal, ekonomik ve ticarî hayata, çevreye ve ilgili kesimlere etkilerinin ne olaca��n� göstermek üzere haz�rlanan ön de�erlendirme” olarak tan�mlanm��; 24. maddesinde de “Yürürlü�e konulmas� hâlinde etkisinin on milyon YTL'yi geçece�i tahmin edilen kanun ve kanun hükmünde kararname taslaklar� için düzenleyici etki analizi yap�lmas�” zorunlu tutulmu�tur. Bu Yönetmeli�in sadece bir maddesinin düzenleyici etki analizine ayr�lmas� ve daha çok usul, yaz�m kurallar�, at�flar gibi �ekli unsurlara yer verilmesi sonucu, düzenleyici etki analizi uygulamas�n� as�l gösteren mevzuat, bu yönetmelikten sonra ç�kar�lan 2007/6 say�l� Genelge olmu�tur.

282_{Türkiye Ekonomi Politikalar� Ara�t�rma Vakf� (TEPAV), Düzenleyici Etki Analizi Rehberi,}

2004, s.2 Kaynak:

http://www.tepav.org.tr/tur/admin/dosyabul/upload/Duzenleyici_Etki_Analizi_Rehberi.pdf

Böylece, bir düzenleme yap�lmadan önce 4054 say�l� Kanunun yasaklad�� davran��lar dikkate al�n�p buna göre bir de�erlendirme yap�l�p, 4054 say�l� Kanun ile uyumsuz olas� düzenlemeler önlenebilecektir. Örne�in kamusal yetkiye dayanarak gerçekle�tirilen i�lemlerin kayna�� olan düzenlemelere 4054 say�l� Kanun uyar�nca müdahalede bulunulamamas� bir sorun olu�turdu�undan, bu sorunun belirlenmesinden sonra ikinci ad�m olarak, bu tür i�lemleri içeren düzenlemeler yapmaktan kaç�nmak veya kamu te�ebbüslerinin kendi iradeleri ile karar almalar�n� sa�layacak düzenlemeler yapmak suretiyle, söz konusu soruna alternatif çözüm yollar� getirilip daha iyi düzenlemeler yap�labilecektir.

Sonuç olarak, ba�ta ba��ms�z idari otoriteler olmak üzere, ilgili tüm kamu kurulu�lar�n�n, yasama ve idari düzenlemelerin yap�lmas� s�ras�nda Rekabet Kurumu ile i�birli�i içinde olmas� gerekmektedir. Zira bu sayede kamu kurulu�lar�n�n rekabeti bozucu davran��lar� önlenebilece�i gibi, sadece rekabeti bozucu davran��lar� yasaklayan ve bu yasaklar�n ihlal edilmesi halinde de rekabet örgütü taraf�ndan yapt�r�m uygulanmas�n� öngören kurallardan ba�ka, geni� anlam�yla devletin piyasalarda rekabeti sa�lamaya ve korumaya yönelik olarak ald�� bütün önlemleri ve bu amaca yönelik düzenlemeleri ifade eden bir rekabet politikas� da olu�turulmu� olacakt�r.283

Hemen belirtelim, konu ile ilgili olarak 4054 say�l� Rekabetin Korunmas� Hakk�nda Kanunda De�i�iklik Yap�lmas�na Dair Kanun Tasla��’n�n 6. maddesinde “Mal veya hizmet piyasalar�nda rekabet ko�ullar�n� etkileyecek olan

ya da kamu te�ebbüslerine veya özel te�ebbüslere imtiyazlar veren mevzuat�n veya piyasalar�n düzenlenmesine ili�kin hükümler içeren kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik taslaklar� hakk�nda Kurum görü�ünün al�nmas� zorunludur.” hükmü yer almaktad�r. Kurum görü�ünün

ba�lay�c� olup olmad�� ya da al�nmamas� halinde yapt�r�m�n�n ne olaca�� belirtilmese de, tasla��n bu haliyle yasala�mas� halinde; kanun, yönetmelik vb. taslaklar�n�n, düzenleyici etki analizine göre olu�turulmalar�na ek olarak, haz�rlanmalar�nda Kurum’un da görü�ü gerekecek, böylece Kurum’un da dahil oldu�u düzenleme sürecinde 4054 say�l� Kanuna ayk�r� düzenlemeler daha yürürlü�e girmeden engellenebilecektir.284

283_{A�ÇIO�LU ÖZ, G. (2000b), “Rekabet Hukuku ve Politikas�”, Dan��tay 137.Y�l}

Sempozyumu, Dan��tay Tasnif ve Yay�n Bürosu Yay�nlar�, Ankara, s.101.

284_{Ayr�ca, düzenleyici etki analizinin yukar�da de�inilen “Mevzuat Haz�rlama Usul ve}

Esaslar� Hakk�nda Yönetmelik”in 24. maddesine göre, yürürlü�e konulmas� hâlinde etkisinin on milyon YTL'yi geçece�i tahmin edilen kanun ve kanun hükmünde kararname taslaklar için zorunlu tutulmas� kar��s�nda, Tasla��n bu miktar�n alt�nda kalan düzenlemeler için de Kurum’un görü�ünü gerektirmesi, 4054 say�l� Kanuna ayk�r� düzenlemelerin engellenmesi hususunda etkili olacakt�r.

283_{A�ÇIO�LU ÖZ, G. (2000b), “Rekabet Hukuku ve Politikas�”, Dan��tay 137.Y�l}

Sempozyumu, Dan��tay Tasnif ve Yay�n Bürosu Yay�nlar�, Ankara, s.101.

284_{Ayr�ca, düzenleyici etki analizinin yukar�da de�inilen “Mevzuat Haz�rlama Usul ve}

SONUÇ

4054 say�l� Kanun’un “Tan�mlar” ba�l�kl� 3. maddesinde te�ebbüs, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel ki�ilerle, ba��ms�z karar verebilen ve ekonomik bak�mdan bir bütün te�kil eden birimler” olarak tan�mlanm��t�r.Burada dikkat edilmesi gereken di�er bir husus da, 4054 say�l� Kanuna uyar�nca yasaklanan davran��lar�n ancak bir veya birden fazla ‘te�ebbüs’ taraf�ndan yap�lmas� halinde Kanuna ayk�r� olaca��d�r.

4054 say�l� Kanunda düzenlenen te�ebbüs tan�m�nda, lafz� itibariyle özel te�ebbüs veya kamu te�ebbüsü ayr�m� yap�lmamakta; Kanunun kapsam�n� düzenleyen 2. maddesinde de, kamu te�ebbüsleri ile ilgili herhangi bir ibare yer almamaktad�r. Ancak 2. maddenin gerekçesinde kamu te�ebbüslerinin mal veya hizmet piyasalar�nda faaliyet gösterirken rekabet hukuku kurallar�na tabi olaca��n� aç�k bir dille ifade etmi�tir. Doktrinde de kamu te�ebbüslerinin, t�pk� özel te�ebbüsler gibi, rekabet hukuku kurallar�na tabi olaca�� konusunda bir duraksama olmay�p, yasal düzenleme ile fikir birli�i içinde olundu�u görülmektedir.

4054 say�l� Kanunun mehaz� olan Roma Antla�mas�’nda, 4054 say�l� Kanunun aksine, te�ebbüs tan�m� yap�lmam��; bu kavram�n içinin doldurulmas� yarg� kararlar� ve doktrine b�rak�lm��t�r. ATAD’�n kararlar� sonucu, as�l önemli olan�n te�ebbüsün niteli�i de�il, yürüttü�ü faaliyetler oldu�u aç�kça ifade edilmi�tir. AT Hukuku uygulamas�nda kamu te�ebbüsleri, özel veya inhisari hakka sahip te�ebbüsler hatta te�ebbüs faaliyetinde bulunan devlet organlar� dahi te�ebbüs say�larak Antla�ma hükümleriyle rekabet hukuku kurallar�na tabi k�l�nm��t�r.Buna tek istisna olarak, kamusal yetki kullanan devlet organlar� gösterilmi�tir.

Devlet bir giri�imci olarak, kamu iktisadi te�ebbüsleri ve belediye iktisadi te�ebbüsleri arac�l��yla mal ve hizmet piyasalar�nda faaliyette bulunmaktad�r. Rekabet hukuku uygulamas� aç�s�ndan kamu te�ebbüslerinin, kamu iktisadi te�ebbüsü mü yoksa belediye iktisadi te�ebbüsü mü oldu�u önem ta��may�p, önemli olan te�ebbüs niteli�i ta��y�p ta��mad�klar�d�r

Ancak kamu iktisadi te�ebbüslerinin faaliyetlerine, ço�u zaman merkezi idare taraf�ndan müdahalelerde bulunduldu�u görülmektedir. Bunun sonucu olarak, 4054 say�l� Kanunun 3. maddesinde yer alan ‘ba��ms�z karar verebilen’ ibaresinin, lâfzî ve kat� bir yorumla uygulanmas� sonucu kamu iktisadi te�ebbüslerini neredeyse bütünüyle Kanun kapsam� d��nda b�rakabilece�i ifade edilmi�, rekabet kurallar�n�n kamu te�ebbüslerine uygulanamayaca��n� veya uygulanaca��na ili�kin farkl� görü�ler doktrinde ileri sürülmü�tür.

Kurul’un kamu te�ebbüsleri hakk�nda verdi�i kararlar�nda “tek tarafl�

irade beyan� ile belirleyememe”, “serbestçe belirleyememe” ve “irade özgürlü�ünü ortadan kald�rma” gibi ibarelerin kullan�lmas� sonucu kamu

te�ebbüslerine rekabet kurallar�n�n uygulanmas� söz konusu olmayabilmektedir. Kamu te�ebbüslerinin rekabeti bozucu davran��lar�, büyük ölçüde, 4054 say�l� Kanunun 6. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullan�lmas� �eklinde gerçekle�mektedir. 6. madde ihlallerine k�yasla, Kanunun 4. maddesi aç�s�ndan özellikle te�ebbüsler aras� anla�ma ve uyumlu eylem olmak üzere s�n�rl� bir ihlal görülmektedir. Te�ebbüs birli�i karar ve eylemleri aç�s�ndan, kamu kurumu niteli�inde meslek kurulu�lar�n�n gerçekle�tirdi�i ihlallere rastlanmaktad�r. 7. madde ihlallerinin ise kamu te�ebbüsleri tarafndan gerçekle�tirilmesi pratik olarak mümkün de�ildir.

Kamu te�ebbüsleri ile ilgili verdi�i kararlar sonucu, Kurul’un kamu te�ebbüslerine rekabet kurallar�n� uygulamak konusunda çekingen davrand�� ele�tirilmektedir. Kurul’un kamu te�ebbüsleri ve kendisine özel veya inhisari haklar bah�edilmi� te�ebbüsler hakk�nda resen harekete geçerek verdi�i önara�t�rma veya soru�turma kararlar�na rastlan�lmad�� gibi yap�lan �ikâyet ve ba�vurular�n büyük ço�unlu�u hakk�nda da Kurul, önara�t�rma veya soru�turma aç�lmas�na gerek olmad��na karar vermi�tir.

Kamu kurulu�lar� aç�s�ndan ise yapt�klar� i�lem veya gerçekle�tirdi�i faaliyete bak�larak, te�ebbüs veya te�ebbüs birli�i niteli�ine sahip olup olmad��, Kurul taraf�ndan somut olayda incelenecek ve te�ebbüs (veya te�ebbüs birli�i) olmad��na karar verildi�i zaman, rekabeti bozucu bir davran�� gerçekle�tirmi� olsa bile ilgili kamu kurulu�unun herhangi bir sorumlulu�u do�mayacakt�r. Zira 4054 say�l� Kanun’un 4. 6. ve 7. maddelerinde hep “te�ebbüs” ibaresi kullan�lmakta oldu�undan, ilgili kamu kurulu�u e�er te�ebbüs kabul edilmemi� ise bu maddeler uygulama alan� bulamayacakt�r.

Kararlar�nda, ekonomik faaliyetin varl�� halinde Kurul’un, kamu kurulu�lar�n� te�ebbüs sayma e�iliminde oldu�u görülmektedir. Ancak kamu kurulu�lar�n�n kamusal yetki kullanarak yapt�klar� i�lemlerin, 4054 say�l� Kanunun kapsam�nda de�erlendirilmedi�i görülmektedir. Kamusal yetki kullan�larak yap�lan i�lemlerin rekabeti bozucu etki do�urmas� durumunda, Kurul’un bu duruma yakla��m�, hakl� olarak, ilgili kamu kurulu�una rekabet ihlaline son verilmesi hususunda 27. maddenin (g) bendi uyar�nca görü� bildirmektir.

Kamu kurulu�lar�n�n rekabet ihlallerini incelerken, özellikle te�kilat�n� yeni olu�turdu�u s�rada verdi�i kararlar�nda Kurul’un, “kamu hizmeti” veya “kamu yarar�” gibi soyut ve s�n�rlar� belli olmayan nitelendirmelerde bulunarak,

Kurul’un kamu te�ebbüsleri hakk�nda verdi�i kararlar�nda “tek tarafl�

irade beyan� ile belirleyememe”, “serbestçe belirleyememe” ve “irade özgürlü�ünü ortadan kald�rma” gibi ibarelerin kullan�lmas� sonucu kamu

bunlar� karar�na dayanak olarak kulland�� görülmektedir. Kurul’un gerçekle�tirdi�i ba�ka bir uygulama ise, yasal dayanak ara�t�rmak suretiyle yetki incelemesi yapmakt�r.

Rekabet Kurulu’nun özellikle kamu kurulu�lar� ile ilgili kararlar�nda birbirinden farkl� uygulamalar benimsemesinin sonucunda, kamu kurulu�lar� rekabet ihlalleri aç�s�ndan ya�anan s�k�nt�lar�n en temel nedeni Kurul’un bunlar hakk�nda karar verirken, daha önceden verdi�i kararlar� dikkate almamas�, bu yüzden de birbirleriyle çeli�en kararlar�n ortaya ç�kmas�d�r. E�er Kurul, bunlar hakk�nda somut olayla s�n�rl� olmayan ortak bir uygulama ve kararl� bir tutum sergilerse, rekabeti bozucu davran��lar�n kayna��n�n neler oldu�u daha net ortaya ç�kacak ve bunlara kar�� yasama organ� gerekli de�i�iklikleri yapabilecek ve yarg� organlar�, ülke genelinde uygulama birli�ini sa�lamak üzere yerle�ik içtihatlar olu�turabileceklerdir.

KAYNAKÇA

AKERLOF, G. (1970), “The Market For ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, The Quartely Journal of Economics, Vol.84, No:3

AKINCI, A. (2001), Rekabetin Yatay K�s�tlanmas�, Rekabet Kurumu Yay�nlar� Lisansüstü Tez Serisi, Ankara

ARDIYOK, �. (2002), Do�al Tekeller ve Düzenleyici Kurumlar, Türkiye �çin Düzenleyici Kurum Modeli, Rekabet Kurumu Yay�nlar� Lisansüstü Tez Serisi, Ankara

ARDIYOK, �. et al (2007), Enerji Hukuku Cilt: 1 Elektrik Piyasas�nda Rekabet ve Regülasyon, Ekin Kitabevi, �stanbul

ASLAN, �. Y. (2006), Rekabet Hukuku, Ekin Yay�nlar�, Bursa

ASLAN, �. Y. (2005), Rekabet Hukuku, Teori Uygulama Mevzuat, 3. Bas�, Ekin Kitabevi, Bursa

A�ÇIO�LU ÖZ, G. (2000a), Avrupa Toplulu�u ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullan�lmas�, Rekabet Kurumu Yay�nlar� Lisansüstü Tez Serisi, Ankara

A�ÇIO�LU ÖZ, G. (2000b), “Rekabet Hukuku ve Politikas�”, Dan��tay 137. Y�l Sempozyumu, Dan��tay Tasnif ve Yay�n Bürosu Yay�nlar�, Ankara

A�ÇIO�LU ÖZ, G. (2002), “Kamu Te�ebbüsleri ve Rekabet Hukuku”, Ankara Barosu Uluslararas� Hukuk Kurultay�, Cilt: 1, Ankara

CARLTON, D. W. ve PERLOFF, J. M. (2005), Modern Industrial Organization, Pearson Addison Wesley Press, 4th Edition, USA

CARROLL, S. L. ve GASTON, R. J. (1981), “Occupational Restrictions and Quality of Service Received: Some Evidence”, Southern Economic Journal, Vol.47, No.4

CRAIG, P. ve DE BURCA, G. (2003), EU Law Texts Cases and Materials, Oxford University Press, Great Britain

ÇAKAL, R. (1996), Do�al Tekellerde Özelle�tirme ve Regülasyon, Devlet Planlama Te�kilat� Uzmanl�k Tezi, Devlet Planlama Te�kilat� Yay�nlar� No: 2455, Ankara

ÇAMLICA, B. (1999), “Kamu �ktisadi Te�ekkülleri Rekabet Kanunu Uygulamas�ndan Muaf M�d�r?”, Rekabet Bülteni ESC Yay�n�, Say�:1, �stanbul