en önemli problem alanlar›ndan
biri, k›dem tazminat›d›r.
yorumland›¤› takdirde- süreli sözleflmeleri nere- deyse istisna haline getirmektedir (md. 11)13
. Böy- lece hukukumuzda, model olarak seçilen ülkede çoktan terk edilmifl bir düflünce, yasa kural› olarak yerini alm›fl olmaktad›r. Oysa, Federal Almanya’da 2006 y›l›nda akdedilen ifl sözleflmelerinin % 43’ünün süreli oldu¤u; kamu kesiminde ifle yeni al›nanlar›n 2/3’ünün süreli sözleflmelerle çal›flt›r›l- d›klar›; süreli ifl sözleflmesiyle çal›flanlar›n toplam›- n›n ise, iki milyondan fazla oldu¤u tespit edilmek- tedir14
.
fiüphesiz, süreli ifl sözleflmeleri, feshe karfl› ko- ruma kurallar›n›n uygulanmas›na olanak vermeyen bir istihdam türü yaratmaktad›r. Hukukumuzda bu sözleflmelerin bir de k›dem tazminat›na iliflkin bo- yutu vard›r. Bu bak›mdan, iflçilik haklar›n›n korun- mas›yla, istihdam›n art›r›lmas› aras›ndaki optimal dengenin kurulmas›, son derece önemli bir sorun olarak karfl›m›za ç›kmaktad›r. Fakat herhalde, iflgü- cü talebini canland›rmak amac›yla süreli sözleflme- lerin yap›lmas›n› s›n›rland›ran kurallar›n yumuflat›l- mas›, üzerinde tart›fl›lmas› gereken bir husustur. Bu konuda Federal Almanya’daki düzenlemelerin bir model olarak al›nmas› düflünülebilir. Gerçek- ten, Almanya’da K›smî Süreli Çal›flma ve Süreli ‹fl Sözleflmeleri Hakk›ndaki Yasa (Gesetz über Teilze- itarbeit und befristete Arbeitsvertraege = Teilzeit- und Befristungsgesetz/TzBfG) ifl sözleflmesinin ob- jektif bir neden bulunmamas›na ra¤men en çok iki y›l için süreye ba¤lanmas›n› mümkün k›lmaktad›r. Sözleflmenin iki y›ll›k azamî süre içinde en çok üç defa yenilenmesi de mümkündür. Fakat ayn› iflve- renle daha önce süreli ya da süresiz bir ifl iliflkisi kurulmufl ise, süreye ba¤lama meflru de¤ildir. Top- lu ifl sözleflmeleriyle azamî süre ve yenilemelerin adedi konusunda farkl› düzenlemeler getirilebilir (§ 14 Abs. 2 TzBfG). Ayr›ca, 01.01.2004 tarihinden itibaren uygulanmak üzere yeni iflyerlerinin kurul- mas›n› ve istihdam› teflvik amac›yla yasaya eklenen bir hükümle de, ilk kez bir iflletme kurulmas› hâ- linde objektif bir neden bulunmaks›z›n dört y›la kadar süreli sözleflme yapma olana¤› tan›nm›fl ve süreli sözleflmelerin dört y›l içinde s›n›rs›z olarak yenilenebilmelerine olanak sa¤lanm›flt›r (§ 14 Abs. 2 a).
III. ‹ktisadî kriz dönemlerinde hemen hemen
daima, mevcut ifl iliflkilerinin de¤iflen ekonomik koflullarla uyumlu hale getirilmesi sorunuyla karfl›-
lafl›lmaktad›r. Bireysel planda bu sorun, ‹fl Kanunu md. 22 çerçevesinde afl›labilir. Fakat bu konuda sosyal taraflara da önemli bir sorumluluk düflmek- tedir: Bunun anlam›, toplu ifl sözleflmeleriyle olu- flan çal›flma koflullar›na iktisadî kriz dönemlerinde sosyal taraflarca iflletmelerin korunmas›n› sa¤laya- cak ve iflten ç›karmalar› en aza indirecek bir içerik kazand›r›lmas›d›r. Sosyal taraflar›n bu konuda han- gi araçlara sahip bulunduklar›, 2001 krizi s›ras›nda “Ekonomik Krizin ‹fl Hukuku Uygulamas›na Etkisi” konulu bir toplant›ya sundu¤um tebli¤de15
ortaya konmufltur. Bu bak›mdan, burada sadece bir özet vermekle yetinilecektir:
1. Toplu ifl sözleflmelerini de¤iflen ekonomik
koflullara uygun hale getirmenin birinci yolu, söz- leflmenin, taraflar›n anlaflmas›yla de¤ifltirilmesidir. Bu seçenek, çal›flma koflullar›n›n taraflar aras›nda yeniden müzakere edilerek pratik gerçeklerle uyumlu bir düzen kurulmas›n›n en önemli arac›d›r. Sorumlu bir anlay›flla yürütülen bu süreç sonunda hem iflletmelerin korunmas› hem de iflten ç›karma- lar›n asgarî düzeyde tutulmas› sa¤lanabilir. Toplu sözleflme düzeninin bir sorumluluk sistemi oldu- ¤u16
unutulmamal›d›r.
2. Sözleflmede de¤ifliklik yapmak d›fl›nda sosyal
taraflar, toplu ifl sözleflmesinin zorlay›c› etkisini kal- d›rmak (TSGLK md. 6 f.1) suretiyle de çal›flma koflul- lar›n› yeni geliflmelerle uyumlu hale getirmenin yo- lunu açabilirler. Bu olanak, toplu ifl sözleflmesi ile ba¤l› olan iflçi ve iflverenin anlaflmak suretiyle hiz- met akitlerini iflyerinin ve iktisadî koflullar›n gerekle- rine göre yeniden düzenlemelerine; hizmet iliflkileri- ni iktisadî aç›dan esneklefltirmelerine zemin haz›rla- maktad›r. Bu hükmün pratik de¤eri daha çok, iflve- ren sendikas›n›n taraf oldu¤u ve genifl bir uygulama alan›na sahip bulunan toplu ifl sözleflmelerinde orta- ya ç›kmaktad›r. Çünkü, bu tür sözleflmelerde çal›flma koflullar› büyük oranda merkezî bir anlay›flla düzen- lenmekte, iflyerlerinin ihtiyaçlar› ve ekonomik koflul- lara sa¤layabilecekleri uyum, arzu edildi¤i ölçüde dikkate al›namamaktad›r. Toplu sözleflme normlar›- n›n zorlay›c› etkisi ortadan kald›r›ld›¤› takdirde, ça- l›flma koflullar›n›n merkezî olmayan bir anlay›flla ifl- yeri düzeyinde yeniden ve süratle düzenlenmesi mümkün hale gelmektedir. Toplu ifl sözleflmesinin zorlay›c› etkisinin taraflarca ortadan kald›r›lmas›, bir- birinden farkl› ve çok say›daki iktisadî ihtiyac›n tat- minini sa¤layabilir: Örne¤in bu imkân, iflgücü talebi-
nin son derece düflük oldu¤u yo¤un iflsizlik ortam›n- da, belirli bir tarihten beri iflsiz olanlar›n ifle al›nma- lar› halinde kendilerine bir süre toplu ifl sözleflme- sindekinden daha düflük ücret ödenebilece¤i öngö- rülerek, istihdam yaratma arac› olarak kullan›labilir. Böylece sendikalar, iflsizli¤in sorumlulu¤unu sadece devlete yükleyen de¤il, bu sorunun çözümüne kat- k›da bulunan kurulufllar olmak gibi bir konuma da ulaflabilirler. ‹flletmenin ödeme güçlü¤üne düflmesi halinde ise, toplu ifl sözleflmesinde kararlaflt›r›landan daha düflük ücret ödenmesine izin vermek suretiyle (Härteklauseln = afl›r› güçlük hükümleri) bu olanak, iflçilerin ifllerini kaybetmeleri tehlikesini belirli ölçü- de bertaraf edebilir. Di¤er taraftan, iflverene, örne¤in toplu ifl sözleflmesinde öngörülen zaml› ücreti öde- mek yerine, daha uzun süreli izin uygulamas›na git- me olana¤› sa¤layan; ona seçenekler sunan toplu sözleflme hükümleri (Optionsklauseln) de, faaliyetin özellikle iktisadî koflullar nedeniyle sürdürülemedi¤i hallerde, iflçilerin iflten ç›kar›lma riskini hafifletebilir. Keza, süresiz hizmet akitleri ile ifle al›nanlar için top- lu ifl sözleflmesindekine göre daha düflük ücret ka- rarlaflt›r›labilece¤i öngörülerek, istihdam›n süreklili- ¤ini sa¤lamak mümkün olabilir. Ayn› flekilde, emek- lilik hakk›n› kazananlar›n, sözleflmede öngörülen- den daha düflük bir ücretle çal›flt›r›labileceklerine izin verilebilir. Nihayet, iflletme gereklerine dayanan fesihlerden vazgeçmek karfl›l›¤›nda, toplu ifl sözlefl- mesinde kararlaflt›r›landan daha düflük ücret öden- mesine imkân sa¤lanmas› da iktisadî kriz nedeniyle iflsiz kalmay› önleyebilecek ve toplu ifl sözleflmesi- nin zorlay›c› etkisinin kald›r›lmas› suretiyle gerçek- lefltirilebilecek bir husustur. Bütün bu ihtimallerde, bir taraftan istihdam›n art›r›lmas› ve iflin kaybedilme- mesi, di¤er taraftan da iflletme varl›¤›n›n zaruret ha- linde dahi güvence alt›na al›nmas› sa¤lanm›fl olmak- tad›r17
.
3. Toplu sözleflme düzeninde çal›flma iliflkilerinin
de¤iflen koflullara uygun hale getirilmesini mümkün k›lan bir baflka yöntem, sözleflmede “koridor” hü- kümlere (Korridorklauseln) yer verilmesidir. Bu tür hükümlerde söz konusu olan, çal›flma koflullar›ndan baz›lar›n›n kesin bir biçimde de¤il, fakat içeri¤i da- ha sonra hizmet akdine taraf olanlarca doldurulacak bir biçimde belirlenmesidir. Toplu ifl sözleflmesinin zorlay›c› etkisinin bertaraf edilmesinden farkl› ola- rak, burada, belirli konularda kolektif bir düzenleme yap›lmas›ndan kaç›n›lm›fl olmaktad›r.
Koridor hükümler, iktisadî kriz döneminde üc- retler aç›s›ndan özel bir önem tafl›maktad›r. Ger- çekten, örne¤in ücret zamm› konusunda zam ora- n›n›n asgarî ve azamî s›n›rlar› belirlenip bu s›n›r- lar dahilinde ne kadar zam yap›laca¤› bireysel bir düzenlemeye b›rak›lm›flsa, her iflyerinin özelli¤ine ve kârl›l›¤›na göre bir kural getirmek mümkün olabilecektir. Bu bak›mdan koridor hükümler, ifl- yerlerinin yeni (iktisadî) koflullara uyum sa¤lama- s› bak›m›ndan önemli bir ifllev yerine getirebil- mektedir18
.
4. ‹ktisadî krizin mümkün olan en az zararla
afl›lmas›na imkân sa¤layacak yollardan biri de, sos- yal taraflar›n toplu ifl sözleflmesinde küçük iflletme- lerle ile ilgili kurallar (Kleinbetriebsklauseln) getir- meleridir: Toplu ifl sözleflmesinde örne¤in, en çok elli iflçi çal›flt›ran iflyerlerinin, belirli iktisadî gelifl- meler ortaya ç›kt›¤› takdirde toplu sözleflme hü- kümleri ile ba¤l› tutulamayaca¤› veya bu gibi iflyer- lerinde çal›flanlara belirli bir oran dahilinde sözlefl- medeki ücretin alt›nda ücret ödenebilece¤i öngö- rülebilir. “Küçük iflletme” kay›tlar›n›n, “afl›r› güçlük hükümleri”ne göre sahip bulundu¤u üstünlük, ça- l›flma flartlar›n›n iflyeri düzeyinde yeniden pazarl›k konusu yap›lmas›na yol açmamas›d›r19
.
IV. 1. Yaz›n›n bafllang›c›nda da belirtildi¤i gibi,
ifl hukukunun özellikle iktisadî kriz dönemlerinde en önemli görevi, iflçilerin mümkün oldu¤u kadar ifllerini korumalar›n› sa¤layacak mekanizmalar› ge- lifltirmek, iflletmelerin korunmas›n› sa¤lamak ve ifl- gücü talebinin canl› tutulmas›n› gerçeklefltirmektir. Birbiriyle bu kadar çeliflen üç hedefe birlikte ulafl- mak, hiç flüphesiz ki, bir mucizedir. Kanaatimce ifl hukuku, bu mucizeyi gerçeklefltirecek de¤il, fakat gerçeklefltirmeye katk›da bulunacak mekanizmala- ra sahiptir. Marco Biagi’nin deyimiyle, ifl hukuku- nun gündeminde yeni ekonomik ba¤lam› “regüle etme” f›rsat› durmaktad›r. Bu hukuk dal›n›n varl›- ¤›n› korumas›, yeni meydan okumalara kendisini ne kadar çabuk uyarlayaca¤›na ba¤l›d›r; bu ger- çekten bir ölüm kal›m meselesidir20
.
2. Di¤er taraftan, yukar›daki aç›klamalar, toplu
sözleflme taraflar›n›n, gereken hallerde ifl iliflkileri- ni iktisadî koflullarla uyumlaflt›rmalar› konusunda çok say›da olana¤a sahip bulunduklar›n› da ortaya koymaktad›r. “‹ktisadi Kriz Döneminde Toplu ‹fl Sözleflmesinin Taraf ‹radelerine Göre Uygulanma- s›” konulu incelememin sonuç k›sm›nda da belirt-
ti¤im üzere, iktisadî kriz döneminde dahi toplu ifl sözleflmesinin tehlikeli bir araç olarak görülmesini önleme ve toplu sözleflme özerkli¤inin cazibesini yaflatma olana¤› sosyal taraflar›n elindedir. Bu ba- k›mdan, kriz döneminde yaflanacak her ç›kmaz, toplu sözleflme sisteminin de¤il, izlenen toplu söz- leflme politikas›n›n bir kusuru olarak görülmeli- dir21
. Alman hukukçu Henssler’in, emek piyasas› ve esnekleflme konusundaki makalesini bitirirken dile getirdi¤i flu cümle bu aç›dan anlaml›d›r: Sosyal ta- raflar toplu ifl sözleflmesinin cazibesini yaflatma yö- nündeki gayretlerini devam ettirdikleri sürece ifl hukukçular› toplu ifl sözleflmesine övgüler ya¤d›r- maya devam edeceklerdir22
.
D‹PNOTLAR
1 RG., 26.5.2008, Sa. 26887.
2 Yasan›n çeflitli yönlerden de¤erlendirilmesi için bkz. T‹SK/PERYÖN, “‹stihdam Paketi ve Sosyal Güvenlikteki Yeni Düzenlemeler ‹flletmelere Ne Getiriyor ?” Semineri, ‹stanbul, 2008.
3 K›sa çal›flma müessesesi daha önce 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 65. maddesinde yer almaktayd›. 5763 say›l› Yasa, ‹fl Kanunu’nun 65. maddesini yürürlükten kald›rm›fl (md. 37) ve k›sa çal›flmalar› 4447 say›l› ‹flsizlik Sigortas› Kanunu’nun Ek 2. maddesi olarak yeniden düzenlemifltir.
4 Bkz. Soyer, ‹fl Kanunu Tasar›s›n›n Çal›flma Süresinde Esneklik Sa¤layan Düzenlemeleri, Yeni ‹fl Yasas› Sempozyumu, ‹stanbul, 2003 (içinde), s. 195-196; ayn› yazar, 4857 Say›l› Yeni ‹fl Kanununun Ücret, ‹flin Düzenlenmesi, ‹fl Sa¤l›¤› ve Güvenli¤ine ‹liflkin Baz› Hükümleri Üzerine Düflünceler, 4857 Say›l› Yeni ‹fl Kanunu De¤erlendirme Konferans Notlar›, TÜRK-‹fi Yay›n›, Ankara 2003 (içinde), s. 31.
5 5763 say›l› Yasa, ‹fl Kanunu’nun 33. maddesini yürürlükten kald›rm›fl (md.37) ve Ücret Garanti Fonu’nu 4447 say›l› ‹flsizlik Sigortas› Kanunu’nun Ek 1. maddesi olarak yeniden düzenlemifltir. 6 Bkz. ‹flverenin ödeme aczine düflmesi halinde iflçilerin korunma-
s›yla ilgili 80/987 say›l› AB Yönergesi ve bu yönergeyi de¤ifltiren 74/2002 say›l› Yönerge.
7 4857 say›l› ‹fl Kanunu’na bu aç›dan yöneltti¤im elefltiri için bkz. Soyer, 4857 Say›l› Yeni ‹fl Kanunu De¤erlendirme Konferans Notlar›, s. 21.
8 Bkz. Soyer, 4857 Say›l› Yeni ‹fl Kanunu De¤erlendirme Konferans Notlar›, s. 21. Eyrenci (4857 Say›l› ‹fl Kanunu ile Getirilen Yeni Düzenlemeler, Genel Bir De¤erlendirme, Legal ‹HSGHD, Ocak-Mart 2004, s. 40) ve Süzek (‹fl Hukuku, 4. Bask›, Ankara, 2008, s. 340), hükmün bu flekilde anlafl›lmas› gerekti¤i kanaatindedirler. ‹flverenin ödeme aczine düflmesi hâlinde iflçilerin korunmas›yla ilgili 80/987 say›l› AB Yönergesi, 74/2002 say›l› Yönerge ile de¤ifltirilmeden önce, hangi tarihten önceki iflçi alacaklar›n›n garanti kapsam›nda olaca¤› konusunda üye devletlere üçlü bir seçenek sunmaktayd› (md. 3). Yönerge, garantinin ya ödeme güçlü¤ünün ortaya ç›kt›¤› ya feshin yap›ld›¤› ya da ödeme güçlü¤ü veya fesih tarihinden itibaren geriye do¤ru iflletilecek süre içinde söz konusu olabilece¤ini öngörmekte idi. 80/987 say›l›
Yönergeyi de¤ifltiren 74/2002 say›l› Yönerge ise, bu tarihin tespiti konusunda üye devletleri tamamen serbest b›rakmaktad›r (md. 3 f. 2).
9 Bkz. Süzek, s. 494-495 ve orada an›lan yazarlar yan›nda, Soyer, ‹flçiyi Bireysel Fesihlere Karfl› Koruyan Yasal Düzenlemelerin Genel Çerçevesi ve Yarg›tay Kararlar› Ifl›¤›nda Uygulama Sorunlar›, ‹fl Güvencesi Kurumu ve ‹fle ‹ade Davalar›, Legal ‹fl Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Y›l› Toplant›s›, ‹stanbul, 2005 (içinde), s. 38-39.
10 Bu konu daha önce de taraf›m›zdan elefltirilmifltir. Bkz. Soyer, ‹flçiyi Bireysel Fesihlere Karfl› Koruyan Yasal Düzenlemelerin Genel Çerçevesi ve Yarg›tay Kararlar› Ifl›¤›nda Uygulama Sorunlar›, s. 68-69; ayn› yazar, Neue kündigungsschutzrechtliche Regelungen und Gerichtspraxis in der Türkei -Eine kritische Stellungnahme- FS für Reinhard Richardi zum 70 Geburtstag, München, 2007, s. 1090-1091.
11 “‹flverenin Ödeme Güçlü¤üne Düflmesi Hâlinde ‹flçi Alacaklar›n›n Korunmas›” hakk›ndaki 173 say›l› Uluslararas› Çal›flma Örgütü Sözleflmesi’nde, garanti fonundan karfl›lanmas› gereken alacaklar aras›nda akdin sona ermesine ba¤l› olarak ödenmesi gereken tazminatlar da say›lm›flt›r (md. 12/d). Sözleflme ayr›ca, ödeme güçlü¤ü kavram›n›n üye devletler taraf›ndan, iflverenin malî durumu nedeniyle iflçi alacaklar›n›n karfl›lanamad›¤› halleri de kapsayacak flekilde geniflletilebilece¤ini belirtmektedir (md. 1 f. 2). 12 Federal Almanya’da süreli ifl sözleflmesi yap›lmas›na kolayl›k
getiren ilk yasal düzenlemeler hakk›nda bkz. Soyer, Federal Almanya'da ‹stihdam› Teflvik Yasas› Uyar›nca Hizmet Akitlerinin Süreye Ba¤lanmas›, Tühis, fiubat 1987, s. 3 vd.
13 Taflkent ise, bir defa yap›lan ifl sözleflmesinde, yasan›n, objektif neden flart›n› aramad›¤› görüflündedir. Bkz. Komite, 2004 Semineri, s. 50-56; Belirli Süreli ‹fl Sözleflmelerinin Yap›labilmesi, Legal ‹HSGHD 2006/9, s. 37-38; Belirli Süreli ‹fl Sözleflmesi Yapma Serbestisi ve Bunun S›n›r›, Sicil, Mart 2008/9, s. 20-22. 14 http://www.innovations-report.de
15 Bkz. Soyer, ‹ktisadi Kriz Döneminde Toplu ‹fl Sözleflmesinin Taraf ‹radelerine Göre Uygulanmas›, ‹stanbul Barosu ile Galatasaray Üniversitesi Taraf›ndan Düzenlenen 2002 Toplant›s› (içinde), s. 155 vd.
16 Bkz. Soyer, “Yeni” Yararl›l›k Düflüncesi mi ? Yoksa Sendikalar›n Sosyal Taraf Olarak Sorumlulu¤u mu ? -Toplu ‹fl Sözleflmesinin “Önceli¤i” Üzerine Tart›flmalar- Tuncay Arma¤an›, ‹stanbul, 2005, s. 455.
17 Bkz. Soyer, ‹ktisadi Kriz Döneminde Toplu ‹fl Sözleflmesinin Taraf ‹radelerine Göre Uygulanmas›, s. 164-166 ve orada dn. 44-55’de an›lan yazarlar.
18 Bkz. Soyer, ‹ktisadi Kriz Döneminde Toplu ‹fl Sözleflmesinin Taraf ‹radelerine Göre Uygulanmas›, s. 166-167 ve orada dn. 58-59’da an›lan yazarlar.
19 Bkz. Soyer, ‹ktisadi Kriz Döneminde Toplu ‹fl Sözleflmesinin Taraf ‹radelerine Göre Uygulanmas›, s.167 ve orada dn 60-62’de an›lan yazarlar.
20 Bkz. ‹fl Yaratma ve ‹fl Hukuku, Korumadan Öngörülü Eyleme, MESS Yay›nlar›, ‹stanbul, 2003 (içinde), s. 13.
21 Hennsler, Flexibilisierung der Arbeitsmarktordnung-Überlegungen zur Weiterentwicklung der tariflichen Regelungsmacht- ZfA 1994, s. 487 (489).