• Sonuç bulunamadı

İşçiye ödenen ücret ve tazminatların vergilendirilmesine ilişkin bazı meseleler

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "İşçiye ödenen ücret ve tazminatların vergilendirilmesine ilişkin bazı meseleler"

Copied!
244
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

B‹REYSEL ‹fi HUKUKU

4857 Say›l› ‹fl Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Say›sal Esneklik . . . .5

Prof. Dr. Münir EKONOM‹

‹flverenin Eflit Davranma Borcu . . . .24

Prof. Dr. Sarper SÜZEK

Alt ‹flveren Düzenlemelerine Elefltirel Bir Yaklafl›m . . . .

39 Prof. Dr. Tankut CENTEL

K›dem Tazminat› Tavan›n›n Mutlak Emredicili¤i . . . .44

Prof. Dr. Fevzi fiAHLANAN

ILO ve AB Normlar› Ifl›¤›nda ‹fl Sa¤l›¤› ve Güvenli¤i Kanunu Tasar›s›

Tasla¤›n›n De¤erlendirilmesi . . . .

47 Prof. Dr. A. Can TUNCAY

Küresel Kriz Sürecinde ‹flletme Gereklerine Dayanan Fesihler ve ‹stihdam Sorunu . . . .68

Prof. Dr. M. Polat SOYER

‹flverenin Yönetim Hakk›n›n Kullan›lmas› ve Etik S›n›rlar . . . .73

Prof. Dr. Z. Gönül BALKIR

Fazla Çal›flmaya ‹liflkin Güncel Yarg›tay Kararlar› ve De¤erlendirilmesi . . . .80

Doç. Dr. Erdem ÖZDEM‹R

Alt ‹flverenlik Uygulamas›n›n Önemli Baz› Sorunlar› . . . .

97 Seracettin GÖKTAfi

KARAR ‹NCELEMELER‹

‹fl Sözleflmesinin ‹flçi Taraf›ndan Süreli Fesih Yoluyla Sona Erdirilmesi -Yarg›tay 9. HD’nin 11.3.2008 tarihli, E.2007/36130, K.2008/4519 say›l›

Karar›n›n ‹ncelenmesi- . . . .106

Prof. Dr. Ali R›za OKUR

Anayasa Mahkemesi’nin Evlilik Sonras› ‹flten Ayr›lan Kad›n ‹flçilerin

K›dem Tazminat› Haklar›na ‹liflkin Karar› . . . .112

Doç. Dr. Kadriye BAKIRCI

Telafi Çal›flmas› Yap›labilecek Haller ve “Tatil” Günlerinde

Telafi Çal›flmas› Üzerine Bir Karar ‹ncelemesi . . . .

125 Dr. Fatma BAfiTERZ‹

TOPLU ‹fi HUKUKU

Grev Hakk›n›n Uluslararas› Normlar› ve Türk Mevzuat›n›n Bunlara Uyum Sorunu . . . .135

Prof. Dr. Metin KUTAL

S‹C‹L

Aral›k ’08 • Y›l 3 • Say› 12 MESS Ad›na Sahibi

Tu¤rul KUDATGOB‹L‹K MESS Yönetim Kurulu

Baflkan›

Yaz› ‹flleri Müdürü

Av. ‹smet S‹PAH‹ MESS Genel Sekreteri

Yay›n Yönetmeni

Av. Mesut ULUSOY

Yay›n Kurulu

Av. Ahmet BÖLÜKBAfiI Av. Erten CILGA Av. ‹lhan DO⁄AN Av. Ender KIZILRAY Av. fieyda AKTEK‹N Av. Na¤me HOZAR Av. Vahap ÜNLÜ Av. Selçuk KOCABIYIK

Av. Uygar BOSTANCI Av. Atakan CEYLAN

Bask›

Hanlar Matbaac›l›k San. ve Tic. Ltd. fiti. Yeflilce Mah. Aytekin Sok. No. 16 Ka¤›thane ‹stanbul

Yay›n Türü

Yerel süreli yay›n. MESS’in üç ayl›k yay›n organ›d›r.

ISSN 1306-6153

Bask› Tarihi

25 Aral›k 2008

Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas›

Abidei Hürriyet Cad. Mecidiyeköy Yolu No. 268,

MESS, 34381 fiiflli ‹stanbul Tel: 212 232 01 04 Faks: 212 241 76 19 e-posta: mess@mess.org.tr

www.mess.org.tr Görüfller yazarlara aittir. Kaynak gösterilerek al›nt›

(2)

Disiplin Kurulu Karar› ile Hizmet Akdinin Feshi . . . .144

Av. ‹lhan DO⁄AN KARAR ‹NCELEMES‹

‹flçi Sendikas›n›n As›l ‹flveren-Alt ‹flveren ‹liflkisinin Hukuka Ayk›r›l›¤›n›n

Tespiti ‹çin Dava Açma Yetkisi . . . .148

Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU

Sosyal Sigorta ‹liflkisinde Çokluk: Sigortal›l›k Hallerinin, Tiplerinin ve

Sürelerinin Birleflmesi . . . .152

Prof. Dr. Ali Naz›m SÖZER - Doç. Dr. Coflkun SARAÇ

5510 Say›l› Kanun’da 4/1-a Kapsam›ndaki Sigortal›lar

Bak›m›ndan Prime Esas Kazançlar . . . .161

Prof. Dr. Yusuf ALPER

‹flverenlere Getirilen Befl Puanl›k Prim ‹ndirimi . . . .

176 Yrd. Doç. Dr. Hediye ERG‹N

Ev Eksenli Çal›flanlar›n Sosyal Güvenli¤i Üzerine De¤erlendirmeler . . . .187

Ercan TURAN - Ebru PAK‹N AKIN KARAR ‹NCELEMES‹

‹flverence Mali Sorumluluk Sigortas› Yap›lmas› Durumunda ‹flverenin Tazminat

Sorumlulu¤unun Belirlenmesi . . . .200

Doç. Dr. Hakan KESER ÇALIfiMA CEZA HUKUKU

Dan›fltay’›n Yabanc›lar›n Çal›flma ‹zinleriyle ‹lgili Uygulama Yönetmeli¤inin Baz› Hükümlerini ‹ptali . . . .207

Doç. Dr. Bülent Ç‹ÇEKL‹ MAL‹ HUKUK

“Varl›k Bar›fl›” fieklinde Getirilen “Vergi Aff›n›n” De¤erlendirilmesi . . . .

212 Doç. Dr. Adnan GERÇEK

‹flçiye Ödenen Ücret ve Tazminatlar›n Vergilendirilmesine ‹liflkin Baz› Meseleler . . . .219

Yrd. Doç. Dr. Ayfle Y‹⁄‹T fiAKAR AVRUPA B‹RL‹⁄‹ HUKUKU

Tam Üyelik Öncesi Gümrük Birli¤i Kapsam›nda Ortaya Ç›kan Sorunlar . . . .225

Prof. Dr. Halûk KABAAL‹O⁄LU, LL.M. (Columbia); LL.M. (Brüksel)

Çal›flma Hayat›na ‹liflkin De¤erlendirmeler Aç›s›ndan 2008 Türkiye ‹lerleme Raporu . . .233

Av. Tulu GÜMÜfiTEK‹N KARAR ‹NCELEMES‹

Alman Hukukunda fiüphe Feshi . . . .237

(3)

Dünya ekonomisinin, 1929 ekonomik buhran›n-dan sonraki en büyük krizle karfl› karfl›ya oldu¤u ve krizin gitgide derinleflti¤ini hepimiz biliyoruz. Her ne kadar krizin menflei yurtd›fl› kökenliyse de, global dünyada yaflaman›n bir sonucu olarak krizin etkile-ri ülkemizde de görülmeye bafllanm›flt›r.

Zor bir dönemden geçen iflverenler, bu noktada en son çare olarak iflçi ç›karma yoluna gitmekte ve bu krizden en az etkilenmek için ç›k›fl yollar› ara-maktad›r. Hükümetten tedbir paketi aç›klamas› bek-lenmifl ancak flimdiye kadar bu konuda beklenen bir geliflme olmam›flt›r. O halde bizler, çözüm yollar›n› ortak ak›lla kendimiz üretmeliyiz. Ç›k›fl yollar›n› as-l›nda çok da uzakta aramaya gerek yok. Mevzuat›-m›zda esnek uygulamalara cevaz veren yetersiz de olsa baz› hükümler mevcut. Denklefltirme uygulama-s›, telafi çal›flmauygulama-s›, k›sa çal›flma vb. gibi. Yarg›tay da iflletme, iflyeri ve iflin gereklerinden kaynaklanan fe-sihlerde “feshin son çare olmas›” ilkesi gere¤ince fes-he gitmeden önce, iflçinin r›zas› ile öncelikle esnek çal›flma biçimlerinin uygulanmas› gerekti¤ini ifade etmektedir. Ne var ki Kanun maddeleri, sadece teori-de kal›p, uygulamaya geçememekte. Bunun sebebi, öncelikle maddelerin uygulanabilirli¤inin son derece zor flartlara ba¤lanm›fl olmas›. Örne¤in k›sa çal›flma yapabilmek ve k›sa çal›flma ödene¤ine hak kazana-bilmek için gerekli flartlardan biri olan “genel ekono-mik kriz” maddenin uygulanabilirli¤ini daraltmak-tad›r. fiöyle ki; ülke çap›nda ekonomik bir krizin olup olmad›¤› Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›-¤›’nca de¤erlendirilmekte, sektörel krizler bu çerçeve-de dikkate al›nmamaktad›r. Her ne kadar Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakan›m›z, k›sa çal›flma hüküm-lerinden faydalanmak için iflverenlere baflvuru yap-malar› ça¤r›s›nda bulunuyorsa da, konuyla ilgili olarak yap›lan baflvurulara iliflkin henüz bir geliflme kaydedilmemifltir.

Esnek düzenlemelere baflvurmadaki di¤er bir zor-luk ise “esneklik” kavram›n›n hâlâ ülkemizde

dü-zensizlik ve güvencesizlik ile eflde¤er görülüyor olma-s›ndan kaynaklanmaktad›r. Esneklik, iflletmelerin zor koflullara direnebilmesini sa¤layacak en önemli ilaçt›r. Her konuda AB uygulamalar›n› örnek al›r-ken, Avrupa’da böylesi kriz dönemlerinde s›kl›kla baflvurulan esnek düzenlemelere neden so¤uk bak›l-maktad›r? Yarg›tay da son dönemde telafi çal›flmas›-na yönelik verdi¤i bir kararla kafalar› kar›flt›rm›flt›r. Çal›fl›lmayan Cumartesi gününde telafi çal›flmas› yap›lamayaca¤›n› belirten Karar ile, zaten Kanun hükümlerinin k›s›tl› olan uygulama alan› daha da daralt›lm›fl olmaktad›r.

Böylesi zor bir ortamda ayakta kalma savafl› ve-ren iflletmeler, bir taraftan Hükümetçe oldu bittiye getirilip ç›kar›lmak istenen ‹fl Sa¤l›¤› ve Güvenli¤i Kanunu Tasar›s› Tasla¤›, di¤er taraftan ise Alt ‹flve-renlik Yönetmeli¤i ile alt iflveren müessesesinin nere-deyse “uygulanamaz” hale getirilmesiyle flafl›rm›fl du-rumdad›r. Ekim ay› bafl› itibariyle yürürlü¤e giren 5510 say›l› Sosyal Sigortalar ve Genel Sa¤l›k Sigorta-s› Kanunu ve yürürlük tarihine iki üç gün kala ya-y›mlanan Yönetmelik ve Tebli¤ler ile birlikte ise uy-gulamac›lar için yeni bir sayfa aç›lm›flt›r. Görüldü-¤ü üzere endüstri iliflkilerinde gündem çok hareketli-dir.

‹flverenin eflit davranma borcu, grev hakk›n›n uluslararas› normlar› ve Türk mevzuat›n›n bunlara uyum sorunu, iflverenin yönetim hakk›n›n kullan›l-mas› ve etik s›n›rlar, iflverenlere getirilen befl puanl›k prim indirimi, sigortal›l›k hallerinin, tiplerinin ve sü-relerinin birleflmesi Sicil dergimizde yer alan konu bafll›klar›ndan baz›lar›. Gündemi takip eden maka-leler ve karar incelemeleriyle yine siz de¤erli okuyu-cular›m›zla buluflman›n keyfini yafl›yoruz. Dergimi-zin uygulamada s›k›nt› yaratan hususlara ›fl›k tut-mas› dile¤iyle...

Sayg›lar›mla,

Av. ‹smet S‹PAH‹

Nereye gitmek istedi¤ini bilmiyorsan,

hangi yoldan gidece¤in de fark etmez.

(4)
(5)

4857 Say›l› ‹fl Kanunu Hükümleri Çerçevesinde

Say›sal Esneklik

Prof. Dr. Münir EKONOM‹

‹fl Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi Baflkan›

I. ESNEKL‹K S‹STEM‹NE GEÇ‹fi VE

TARAFLARIN YAKLAfiIMLARI

1. 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun (‹flK) genel gerek-çesine bak›ld›¤›nda, bu kanunun temel felsefesini belirleyen yeniliklerden birinin çal›flma hayat›nda

esneklik oldu¤u ve bunu iliflkin düzenlemelere yer

verilmesinin hedef al›nd›¤› hemen görülür1

. Ayr›ca 4857 say›l› Kanun’un madde gerekçelerinde esnek-li¤in de¤iflik uygulanma alanlar›na, baflka bir de-yiflle esneklik türlerine de¤inilmek suretiyle kural-lar getirildi¤ine de iflaret edilmektedir2

.

‹fl hukukunun esneklefltirilmesi, taraflara (iflçi-iflveren veya iflçi ve (iflçi-iflveren sendikalar›) ifl sözlefl-mesi (ve eki niteli¤indeki personel yönetmeli¤i ve benzeri kaynaklar) ve toplu ifl sözleflmesi gibi araç-lar ile çal›flma flartaraç-lar›n›, ihtiyaçaraç-lara göre de¤iflik fle-kilde düzenleyebilme imkan› veren aç›k bir siste-min kurulmas›d›r3

. Esneklefltirme taraflara çal›flma flartlar›n› kendilerince belirlenmesi yolunda daha

genifl bir alan tan›makta, ayr›ca bu flartlar›n

de¤i-flik ihtiyaçlara cevap vermek üzere uyum

kabiliye-tini art›ran hukuki bir ortam yaratmaktad›r.

Esnekleflme, “kurals›zlaflt›rma” ile efl anlaml› de¤ildir4

. Hiç kuflkusuz kurals›zlaflt›rma, baflka bir deyiflle emredici normlar›n azalt›lmas›, sözleflme

serbestisine daha genifl bir alan b›rakacakt›r. An-cak daha fazla esneklik için her zaman böyle bir durum zorunlu de¤ildir, emredici bir kurala getiri-lecek çok say›da istisna ile de esneklik sa¤lanabi-lir5

.

Gerçekten esneklik, iflçi-iflveren iliflkilerinin ta-mamen kuraldan ar›nd›r›lmas› olarak düflünülme-melidir. 4857 say›l› Kanun’un tasar›s›n› (taslak) ha-z›rlayan Bilim Kurulu, esnekli¤in kurallara yans›t›l-mas›nda, esas itibariyle, ifl iliflkisinin normlara

da-yal› düzenlenmesine ba¤l› kalm›fl, ancak

oluflturu-lan düzende esnekli¤e ifllerlik kazand›rmay› hedef alm›flt›r. Esasen esnek olmayan, kat› olarak nitelen-dirilen kurallar›n varl›¤› de¤il, kurallar›n

öngördü-¤ü düzenin yap›s›d›r. Bu yap›n›n “esnekli¤i”

sa¤-layacak flekilde de¤ifltirilmesi ve yenilenmesi ifl hu-kukunun bir düzenleme sistemi oldu¤u esas›n› bozmaz. Devletin bireysel ve kollektif özerkli¤i ye-terli görmedi¤i dönemde afl›r› müdahale ile

getir-di¤i düzenlemelerin, keza iflverenin elindeki gücü

kötüye kullanaca¤› düflüncesinden hareketle getiri-len ve dayanaklar›n› kaybeden kat›, standart norm-lar›n kald›r›lmas›, günün flartlar› yönünden zorun-lu bir kurals›zlaflt›rmad›r6

. Esneklefltirmenin hedefi teknolojik, ekonomik ve hatta sosyal geliflmelerin yaratt›¤› iflyeri-iflletme ve bununla ba¤lant›l› olarak

(6)

iflçi ve iflveren ihtiyaçlar›na k›sa sürede ve kolayca uyum sa¤layabilecek de¤iflikliklerin gerçeklefltiril-mesine engel (kat›) olmayan bir düzen ve sistemin kurulmas›d›r.

Bu arada gözden kaç›r›lmamas› gereken husus, esneklik gere¤i al›nacak önlemlerde ve getirilecek düzenlemelerde iflçinin korunmas›n›n yine esas olmas›d›r; ancak iflçinin korunmas›, esneklik siste-miyle uyumlu ve yeni düzenlemelerinde etkili bir koruma, baflka bir deyiflle “güvenceli esneklik” ol-mas›d›r. Nitekim Bilim Kurulu haz›rlad›¤› tasar›da, esnek düzeni sa¤layan kurallarda daima, bu düze-ne uyum sa¤layan koruma normlar›n› da gözden uzak tutmam›flt›r. Örne¤in, denklefltirme esas›n›n uyguland›¤› ve haftal›k çal›flma süresinin eflit olma-yan flekilde bölünebilece¤i hallerde, günlük çal›fl-ma süresinin onbir saati aflçal›fl-mayaca¤› öngörülmüfl-tür7

.

Di¤er yandan iflçinin zorunlu korunmas› tek yanl› de¤ildir. Her hukuk normunda oldu¤u gibi, ifl hukukunda da birbirine z›t menfaatler aç›s›ndan

adil bir denge kurulmal›d›r. ‹flverenin iflyerini

sa¤-l›kl› tutabilmesi ve gelifltirmesi kiflilerin menfaatle-rine de hizmet etmektedir. ‹flçinin korunmas›, bir ifle sahip olmas› ve gelirinde süreklilik sa¤lanmas› halinde büyük bir anlam kazanmaktad›r. Bu aç›-dan iflçinin korunmas›n›n temelinde iflyerinin faali-yet kabilifaali-yeti, ülke ve dünya pazar›ndaki rekabet gücü de bulunmaktad›r. ‹fl hukuku her zaman ol-du¤u gibi “esneklik” konusuna iliflkin amaç çat›fl-mas›nda da bir uzlaflmaya gitmek zorundad›r. Bu-radaki çözümde bir yanda daha fazla esneklik is-temi, di¤er yanda iflçinin korunmas›nda yenilen-me, düzeltme istemi, baflka bir deyiflle “ekonomi” ve “sosyal” aras›nda hassas dengenin gerçeklefltiril-mesine özen gösterilecektir8

. Örne¤in ülkemizde ifl güvencesi düzenlemesinde temel al›nan Uluslara-ras› Çal›flma Örgütü’nün 158 say›l› Sözleflmesi’nin koydu¤u esas ve kurallar, sözleflmeyi onaylayan ülkelere, kendi flartlar›na uygun model kurmak üzere yeterli esneklik içermektedir. Bu aç›dan ‹fl Kanunu’nda ülkemiz ekonomik ve sosyal flartlar› dikkate al›narak getirilen düzenlemelerde, ifl gü-vencesinden yararlanma belirli flartlar›n gerçeklefl-mesine ba¤l› tutulmufl, iflçinin ifl sözleflmesinin fes-hine karfl› korumada, iflverenin keyfi fesihlerinin önlemesi amaçlanm›fl, iflverenin geçerli sebeplere dayanmak ve belirlenen usule uymak suretiyle

fe-sih hakk›n› kullanmas› öngörülmüfltür. Esneklik kapsam›nda menfaat dengesi sa¤lan›rken, geçersiz fesihlerin yapt›r›m› olarak mutlak flekilde ifle iade de¤il, iflverenin seçimine göre iflçinin ifle bafllat›l-mas› veya bir tazminat ödenmesi hükme ba¤lan-m›flt›r.

2. 4857 say›l› ‹fl Kanunu tasar›s› (tasla¤›) çal›fl-ma yaflam›n›n üçlü aktörleri taraf›ndan oluflturulan Bilim Kurulu taraf›ndan, di¤er ülkelerdeki, özellik-le AB Müktesebat›ndaki ve ILO kaynaklar›ndaki geliflmeleri, ülkemiz flartlar›na göre de¤erlendir-mek ve bu arada esnekli¤e de önemli yer verde¤erlendir-mek suretiyle haz›rlanm›flt›r9

. Ne var ki tasar› daha Ba-kanlar Kurulu gündemine al›nmadan ve BaBa-kanlar Kurulunda iken tasar›daki düzenlemelere müdaha-le bafllam›fl, TBMM’de verimüdaha-len önergemüdaha-ler imüdaha-le baz› konularda de¤ifliklik yap›larak kat› kurallara

dö-nüflü do¤uran, böylece esneklikten beklenen

he-deflere ve ortama ulafl›lmas›na engel bir yol izlen-mifltir. Hatta 4857 say›l› Kanun yürürlü¤e girdikten sonra “bilgisiz ve bilinçsiz” flekilde s›n›rlay›c› hü-kümlerin getirilmesine devam edildi¤ini söylemek hatal› olmayacakt›r. Üçlü aktörlerden devlet (yü-rütme ve yasama organ›, görevli bürokratlar) tasa-r›daki düzenlemelere, de¤iflen temel felsefeyi ve konular›n kendi içindeki bütünlük aç›s›ndan ha-kim olamam›fl, özellikle iflçi kesimine taviz vermek suretiyle tasar›y› k›sa sürede kanunlaflt›rmay› hedef alm›flt›r. ‹flçi kesimi10

, ‹fl Kanunu’nun temel felsefe-si ve yeni kurumlar›na, önyarg›l› olarak karfl› ç›k-m›fl, özellikle esnek düzenlemelerine, bu arada es-nek istihdam türlerine ve bunlar›n kanunla düzen-lemelerine, çal›flma sürelerinin esneklefltirilmesine uymayacaklar›n›, toplu ifl sözleflmeleri ile eski ka-nun hükümlerini devam ettireceklerini aç›klam›fl-lard›r. Say›sal esneklikte ve istihdam› teflvikte önemli bir yeri olan “mesleki faaliyet olarak ödünç ifl iliflkisi” (Tasar› m.93) ve 158 say›l› Sözleflme’nin de bir gere¤i olarak tasar›da yer verilen “iflçi tem-silcili¤i” (Tasar› m.113) de, güçlerinin zay›flamas›n-da etkili olabilece¤i endiflesi ile tasar›zay›flamas›n-dan iflçi ör-gütlerinin ›srarl› istekleri üzerine ç›kar›lm›flt›r. Her iki maddenin ç›kar›lmas›, hiç kuflkusuz, iflçilerin belirtilen konularda korumas›z kalmalar› sonucunu da beraberinde getirmifltir. Afla¤›da de¤inilece¤i üzere, “mesleki faaliyet olarak ödünç ifl iliflkisi” ça-l›flma hayat›n›n ihtiyaçlar›n›n bir gere¤idir, kanun-dan ç›kar›lmas›na ra¤men, bu hususta bir yasak

(7)

getirilmifl de¤ildir, getirilmesi de Anayasa’ya çal›fl-ma ve sözleflme özgürlü¤ü (giriflime özgürlü¤ü) yönünden ayk›r›l›k teflkil ederdi11

. Halen belirtilen özgürlüklere dayal› olarak ve ‹flK.m.7 hükümleri çerçevesinde uygulanan bu tür ödünç ifl iliflkisi için, iflçiyi kurumun özelliklerine uygun flekilde koruyucu aç›k hükümler (Tasar› m.93 oldu¤u gibi) aç›s›ndan bir eksiklik teflkil etmektedir.

Ülkemizde, iflyerinde-iflletmede çal›flan iflçilerin, iflveren ile iliflkilerinde sadece “iflyeri sendika tem-silcileri”ne imkan tan›nmas›, sendika üyesi olma-yan iflçilerin, ki sendikal› iflçilerden fazla olduklar› bilinmektedir, temsilcilik kurumundan yoksun b›-rak›lmalar› hiçbir suretle savunulamaz. Esneklik sisteminde, iflverenle birlikte iflçilerin de menfaat-lerine uygun çal›flma flartlar›n›n belirlenmesinde ifl-çilerin bu husustaki belirleme yetkilerini kullanabi-lecekleri temsilcilere ihtiyaç oldu¤u bir gerçektir. ‹flverenlerin, esnekli¤i, sadece iflletmelerin de¤iflen flartlara h›zla ve kolayca uyum sa¤layacak karar ve belirleme serbestisi olarak de¤il, iflçinin de iflyeri-nin-iflletmenin sa¤l›kl› olarak faaliyetlerinin deva-m›nda menfaati oldu¤unu, iflçi için de bizzat belir-leme yetkisinin bask›dan uzak ve serbest seçimine dayal› olarak kullan›labilece¤ini gözden uzak tut-mamas› gerekir. Esneklik, iflverene daha fazla biz-zat belirleme imkan› verirken yönetim gücünü de daha etkili hale getirecektir; iflte bu gücün denge-lenmesi kadar, iflyerindeki çal›flma düzenini etkile-yecek konular›n çok daha çabuk, güvenli ve istik-rarl› flekilde yürütülmesi için bilgi al›flverifline da-yal› bir yönetime kat›lma modelinin ülkemizde de kabul edilmesi yararl› olacakt›r12

. Hemen ekleyelim ki, tasar›dan ç›kar›lan m.113’de, iflyeri sendika temsilcilerine dokunulmam›fl, “sendika temsilcileri-nin bulunmad›¤›” iflyerlerinde, bu iflyerlerinde çal›-flan iflçiler yönünden bir temsilcilik öngörülmüfltür. Bilindi¤i gibi, AB üye ülkelerinde 19. Yüzy›ldan bafllayarak ifllevleri ve görev alanlar› gittikçe genifl-leyen iflyeri-iflletme iflçi temsilcili¤i vard›r ve iflçi temsilcileri iflyerinde çal›flanlar aras›nda sendika üyesi olan ve olmayanlar yönünden bir ay›r›m ya-p›lmaks›z›n tüm iflçiler için görevlerini yerine geti-rirler. Belirtilen ülkelerde iflyeri sendika temsilcili-¤i yoktur, baz› ülkelerde sendikalara iflyeri temsil-cili¤i seçiminde aday gösterme olana¤› verilmifltir. Sendikalar, isterlerse ve anlaflma olursa, toplu ifl sözleflmeleri ile kendileri yönünden temsilcilik

ge-tirebilirler. ‹flverenler, Bilim Kurulunca haz›rlanan tasar›ya olumlu bakt›klar›n› kamuoyunda aç›kla-makla beraber, özellikle esneklik için beklentileri-nin büyük ölçüde karfl›lanmayaca¤›n› da belirtmifl-lerdir. ‹flverenler, çal›flma hayat›nda esneklik siste-minden, daha çok ifl iliflkilerinde kurals›zlaflt›rmay› amaçlad›klar› için, esnekli¤i kanuni düzenleme

sisteminde gerçeklefltirmek üzere tasar›da yer alan

kurallardan pek memnun kalmad›klar› bir gerçek-tir. ‹kincisi iflverenlerin beklentisi, esnekli¤in daha genifl alanlara yay›larak istihdam esnekli¤i, fonksi-yonel esneklik, ücrette ve ücret d›fl› iflgücü mahal-linde esneklik, çal›flma sürelerinde esneklik, e¤i-timde esneklik, istihdam esnekli¤inde fesih hakk›-n›n kullan›lmas›nda iflverenin serbestli¤inin genifl tutulmas› konular›na giden çal›flma flartlar›n› belir-lemede iflverene daha genifl yetki b›rak›lmas› flek-lindeydi13

. Böyle bir sisteme gidilmesine imkan olamayaca¤›, AB ülkelerinde kanuni düzenleme sisteminden vazgeçilmedi¤i gibi, o ülkelerde de ifl-verenlerimizin bekledi¤i genifllikte ve derinlikte bir esneklik sistemine geçilmemifltir. Önemli olan üre-tim ve rekabet flartlar›nda de¤iflen durumlara he-men uyum sa¤layabilecek flekilde iflçi-iflveren ile sosyal taraflara çal›flma flartlar›n› belirleme yetkisi-nin verilmesi, afl›r› müdahaleden kaç›n›lmas›d›r.

4857 say›l› Kanun yürürlü¤e girdikten sonra, in-celeme konumuzu oluflturan say›sal esnekli¤in kapsam›nda görülen d›fl esneklik, iflverenin baflka iflverenin iflçilerinin iflgücünden yararlanma (as›l iflveren-alt iflveren) iliflkisine, hukuken hiçbir su-retle tasvip edilmeyecek afl›r› müdahalelerde bulu-nuldu¤u halde14

iflverenlerin, bu hususta pek ses ç›karmamalar› dikkat çekicidir15

.

II. ESNEKL‹K TÜRLER‹ VE SAYISAL

ESNEKL‹⁄‹ (DIfi ESNEKL‹⁄‹)

ETK‹LEYEN KATI KURALLARA

DÖNÜfi

1. Esneklik türleri

Esneklik türlerinden16

söz edildi¤inde ülkemiz-deki uygulama aç›s›ndan en çok üzerinde durulan-lar yeni ifl sözleflmesi türleri ile ifl iliflkilerinin

es-neklefltirilmesi (esnek çal›flma flekilleri, istihdamda

esneklik)17

ve çal›flma sürelerinde esnekliktir18

. Bir bütünlük içinde ve genifl anlamda bir inceleme

(8)

ko-nusu yap›lmam›fl olsa dahi, say›sal esneklik uygu-lamada gittikçe önem kazanmaktad›r. Say›sal es-neklik, iflverenin sadece iflletme-iflyerinde çal›flt›ra-ca¤› iflçi (iflgücü) say›s›n› ve niteliklerini belirleme serbestisi de¤il, gerekli iflgücünü dolayl› flekilde sa¤lama (d›fl esneklik), baflka bir deyiflle iflyerinde baz› iflleri baflka kiflilerin iflçileri taraf›ndan (alt ifl-veren iliflkileri, ödünç ifl iliflkileri) yürütülmesini sa¤lama ile de yak›ndan ba¤lant›l›d›r. Ayn› flekilde, istihdam edilecek iflçiler ile kurulacak ifl sözleflme-lerinin türsözleflme-lerinin seçip belirlenmesi de say›sal es-neklik ile yak›ndan ilgilidir. Say›sal eses-neklik, ka-nun koyucuka-nun iflverenlere getirdi¤i baz› yüküm-lülükler yönünden say›sal ölçütleri; iflverenin iflçi say›s›n› ve niteli¤ini belirleme kadar bu say›lar› de-¤ifltirme ve azaltma ve istihdam edece¤i iflçilerin niteliklerini ihtiyaçlar›na göre de¤ifltirme serbestisi-ni de kapsar. Hemen belirtelim ki, say›sal esneklik ile ba¤lant›l› de¤indi¤imiz son konu içerik yönün-den farkl›laflt›r›lmak suretiyle baflka bir esneklik-ten, fonksiyonel esneklikten söz edilmektedir. Fonksiyonel esneklik, iflyerinde-iflletmede istihdam edilen iflgücünün nitelik ve yetenekleri itibariyle de¤iflen teknolojik flartlara, üretim yöntemlerine ve ifl yüküne uyum sa¤layacak flekilde farkl› ifllerde çal›flt›rabilmeleridir19

. K›saca fonksiyonel esneklik, iflyerinde-iflletme gücünün de¤iflik iflleri üstlenebil-meleri ve yürütebilüstlenebil-meleridir20

. Birden fazla iflyerin-den oluflan iflletmede, iflçilerin iflleri de¤ifltirilerek di¤er bir iflyerine nakledilmesi düflünülmekte ise, iflçinin iflyerinin de¤ifltirilmesi imkan›n›n da sa¤lan-m›fl olmas› gerekir.

Di¤er bir esneklik türü olan ücret esnekli¤i,

ifl-letmelerin-iflyerlerinin ücret yap›s›n› ve düzeyini ifl gücü piyasas› ve pazar ekonomisi flartlar›na göre ayarlayabilme serbestisini kullanma olana¤›n› ve-ren ortamd›r. ‹flK.m.39’da öngörülen asgari ücret, miktar yönünden kat› bir düzenleme de¤il, ülke-miz flartlar›na göre iflçinin korunmas›na yönelik, taraflar aras›nda en az düzeyde menfaat dengesini kurmay› amaçlayan bir düzenlemedir. Ekleyelim ki kay›t d›fl› istihdamda asgari ücretten çok ücret d›fl› mali yükümlülüklerin etkisi oldu¤u söylenebilir. Gerçekten ücret kadar, ücret d›fl› iflgücü maliyetle-ri de esnekli¤e engel olmaktad›r. Ülkemizde istih-dama ba¤l› yasal yükümlülükler sadece ücrette nekli¤i de¤il, say›sal esnekli¤i ve fonksiyonel nekli¤i de olumsuz etkilemektedir. Oysa ücret

es-nekli¤i ile say›sal esneklik ve fonksiyonel esnekli-¤in desteklenmesi gerekir. Yeni kabul edilen “is-tihdam paketi” ile getirilen teflvik önlemlerinde, ücret d›fl› iflgücü maliyetlerinde, özellikle sosyal güvenlik primlerinde sa¤lanan indirimler ile ifllet-melere az da olsa esneklik sa¤lamaya yard›mc› ola-cak bir ad›m at›lm›flt›r. Anola-cak daha olumlu ad›mla-r›n at›lmas› beklenirken, ülkemizde s›k s›k görülen tekrar kat› kurallara dönüfle geçilmemesi bafll›ca temennimizdir. Ücrette esneklik konusunda toplu ifl sözleflmelerinin, normatif hükümleri kapsam›nda ücret yap›s› ve miktar›na iliflkin düzenlemelerin önemli etkisi oldu¤unu belirtelim21

.

2. Say›sal esneklikte (d›fl esneklik) kat›

kurallara dönüfl

a) 4857 say›l› ‹fl Kanunu tasar›s›n›n kanunlaflma sürecinde kat› kurallara dönülmesi

Bilindi¤i gibi, 4857 say›l› Kanun’un haz›rl›k afla-mas›nda, daha önce ülkemizde örne¤i görülmeyen bir yol izlenmifl ve tasar› (tasla¤›)n›n, bir Bilim Ku-rulu taraf›ndan haz›rlanmas› sosyal taraflar›n üst kurulufllar› (T‹SK, Türk-‹fl, Hak-‹fl ve D‹SK Konfe-derasyonlar›) ile devlet (Çal›flma ve Sosyal Güven-lik Bakanl›¤›) taraf›ndan kararlaflt›r›lm›fl, Bilim Ku-rulunun oluflumunu ve çal›flma esaslar›n› da kap-sayan bir protokolle (26.6.2001 tarihli) düzenlen-mifltir22

. Bilim Kurulunun uzunca bir süre sonunda haz›rlad›¤› ve ülkemiz flartlar›na önemli bir yer ver-di¤i tasar›ya, daha önce de¤inilver-di¤i gibi; Bakanlar Kuruluna geliflinde ve görüflülmesinde, arkadan TBMM’de verilen önergeler ile müdahale edilmifl, tasar›n›n bütünlü¤ünü bozan, esneklik konusunda yeniden kat› kurallara dönüfle geçiren bir tutum içine girilmifltir. Bunlar aras›nda say›sal esneklik-d›fl esneklik konusunda, alt iflveren ve ödünç ifl iliflkilerine müdahale, bir yandan afl›r› s›n›rlamalar ile istihdam› teflvik edici giriflimlere engel olun-mufl, di¤er yandan mesleki faaliyet olarak ödünç ifl iliflkisinde iflçilerin korunmas›na iliflkin hükümlerin geniflletilmesi imkan› önlenmifltir. Afla¤›da bu ko-nular üzerinde durulacakt›r. Ancak bunlar ile ba¤-lant›l› örnekler flimdiden aç›klanabilir: Örne¤in ‹flKm.2/6’da as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinde as›l iflin bir bölümünün “iflletme ve iflin gere¤i ile tek-nolojik nedenlerle uzmanl›k gerektiren” ifller

(9)

olma-s› flart›yla alt iflverene verilmesi, say›sal esneklik yönünden tekrar kat› kurallar sistemine geçifltir23

. Tasar›da ikiye ayr›larak düzenlenen ödünç (geçici) ifl iliflkisinde, “mesleki faaliyet olarak ödünç ifl ilifl-kisi”nin (m.93) tasar›dan ç›kar›lmas›, tart›flmalara yol açmakla kalmamakta24

, iflçinin korunmas›n› da içeren “güvenceli esnekli¤e” engel olmaktad›r. Ta-sar› m.12 (4857 say›l› Kanun m.11) de istihdam› teflvik eden düzenleme olarak bir defa için yap›lan belirli süreli ifl sözleflmelerinde objektif bir neden aranmaks›z›n, serbest b›rak›lm›fl, sadece zincirleme yap›lan belirli süreli ifl sözleflmelerinde objektif (esasl›) bir nedenin varl›¤›na bak›lm›fl ve böyle bir neden bulunmad›¤› takdirde, belirsiz süreli ifl söz-leflmesine dönecekleri öngörülmüfltü. TBMM’deki de¤ifliklik ile tüm belirli süreli ifl sözleflmelerinde,

bir defa için yap›lsalar dahi objektif neden aran›r

duruma getirilmifl; bu suretle hem belirli süreli ifl sözleflmelerinin istihdam› teflvik yönünde kullan›l-mas› engellenmifl, hem de say›sal esneklik yönün-de bir s›n›rlama getirilmifltir. Yaln›z yasama yönün-de¤il, yürütme organ› ve yürütme organ›n›n bir üyesi olan Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›¤›’n›n da tasar› ve buna dayal› flekilde 4857 say›l› Kanun’da yer alan esneklik için önemli olan kanun hüküm-lerine, hatta bazen ç›kard›¤› yönetmeliklerle, Alt ‹flverenlik Yönetmeli¤i gibi, yasama organ›n›n yet-kisine tecavüz edercesine müdahale etti¤i de gö-rülmektedir. Say›sal esneklik d›fl›nda baflka bir ör-nek daha vermek gerekirse, tasar›n›n fazla çal›flma-ya iliflkin 43. maddesinde (4857 say›l› Kanun m.41)’de, önceki kanunlarda yer alan “fazla çal›fl-ma Bölge Çal›flçal›fl-ma Müdürlü¤ü’nün iznine ba¤l›d›r” (1475 say›l› Kanun m.35/a) hükmü 4857 say›l› Ka-nun’a al›nmam›fl, buna karfl›l›k önceki kanunda ol-du¤u gibi, fazla çal›flma için “iflçinin onay›n›n al›n-mas›” hükme ba¤lanm›flt›r. 1475 say›l› Kanun’a gö-re ç›kar›lan Fazla Çal›flma Tüzü¤ünün 5. maddesin-de iflçinin onay›n›n ifl sözleflmesi veya toplu ifl söz-leflmesi ile önceden al›nabilece¤i belirtmifl ve bu onay›n iflçinin çal›flt›¤› y›llar içinde geçerlili¤ini sürdürece¤i kabul edilmifltir. 4857 say›l› Kanun m.41’de fazla çal›flma için iflçinin onay›n›n her y›l yeniden al›nmas› gerekti¤ine dair bir hüküm bu-lunmamakta, buna karfl›l›k ‹fl Kanununa ‹liflkin Fazla Çal›flma ve Fazla Sürelerle Çal›flma Yönetme-li¤i’nin 9. maddesinde önce “fazla çal›flma ve fazla sürelerle çal›flma yapt›rmak için iflçinin onay›n›n

al›nmas› gerekir” hükmü getirilmekte ve arkadan “fazla çal›flma ihtiyac› olan iflverence bu onay her y›l bafl›nda iflçilerden yaz›l› olarak al›n›r ve iflçi öz-lük dosyas›nda saklan›r.” denilmektedir. Kanunda bulunmayan bir düzenleme esas›n›n, yönetmelikle getirilmesi hukuken uygun görülemez. Di¤er yan-dan iflçiden önceden al›nan onay›n yeni y›lda ge-çerlili¤inin yitirece¤i ve yeniden yaz›l› onay al›n-mas› zorunlulu¤u25

yarataca¤› zorluk yan›nda, iflçi-lerden gelecek olumlu ve olumsuz yan›tlar sonucu iflyerinde üretim art›fl›na duyulan gereksinimin kar-fl›lanamaz hale gelmesiyle, de¤iflen ve geliflen flart-lara uyum sa¤lamada güçlük de yaratm›fl olacakt›r. Üretimin sadece taraf menfaatleri de¤il, toplum menfaatinin de bir gere¤i oldu¤u dikkate al›nan ‹s-viçre’de, fazla çal›flma gerekli oldu¤unda iflçi, bu-na uymakla yükümlüdür. Ancak iflçi fazla çal›flma-y› ifaya muktedir de¤ilse yahut iyiniyet gere¤i ken-disinden beklenmiyorsa, fazla çal›flmaya kat›lmak-la yükümlü de¤ildir (‹sviçre BK.m.321 c.I). Ayr›ca iflçinin fazla çal›flma yükümlülü¤üne iliflkin hü-kümler mutlak emredici olup, iflçi veya iflverenler lehine de¤ifltirilemez (‹sviçre BK.m.361)26

.

b) 4857 say›l› ‹fl Kanunu yürürlü¤e girdikten sonra kat› kurallara yönelme

Afla¤›da görülece¤i gibi, say›sal esneklik yönün-den önemli olan as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinde, 4857 say›l› Kanun’un 2. ve 3. maddelerine eklenen yeni hükümler, hukuka uygunlu¤u ve esneklik yö-nünden çok tart›flmalara neden olabilecektir. Ay-r›nt›ya girmeden baz› konulara de¤inelim.

aa) 5538 say›l› Kanun’la

‹lk de¤ifliklik ‹flK.m.2’ye getirilen ek hükümler-dir. ‹flK.m.2’ye 8. ve 9. f›kra olarak 9.7.2000 tarihli ve 5538 say›l› Kanun’la eklenen ve kamu kesimi ifl-verenlerine as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinde ara-nan flartlar› ve alt iflveren iflçilerinin korunmas›n› ta-mamen etkisiz hale getiren, Anayasa m.10’daki eflit-lik ilkesine ayk›r›, ayr›cal›¤a iliflkin hükümlerin uy-gun görülmesi çok güçtür27

. Kanun yapma

tekni-¤inin hiç dikkate al›nmad›¤›, ‹flK.m.6 ve 7’de

kulla-n›lan temel kavramlar›n ve deyimlerin bir tarafa b›-rak›l›p, kamu iflletme ve iflyerlerinde, bu arada özel kesim iflyerlerinde kullan›lan de¤iflik sözcüklerin yer ald›¤› metinlerin Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›¤›’nca haz›rlanmad›¤› izlenimini b›rakt›¤›n›

(10)

söylemek, hatal› olmayacakt›r. Gerçekten ‹flK.m.2/6 ve 7’de alt iflverenler ile kurulacak iliflkilerde

“hiz-met al›m› amac›yla yap›lan sözleflmeler”den söz

edilmesi uygun görülemez. Alt iflverenler, as›l iflve-renin iflyerinde üretiminde bulunmak üzere iliflki kurarlar ve bu iliflki kapsam›nda sadece hizmet

de-¤il, mal üretimini de gerçeklefltirirler. Hizmet al›m›

deyimi, bir bak›ma alt iflverenin as›l iflverene hiz-met görmek amac›yla iflgücü sa¤lad›¤› yönünde bir ça¤r›fl›m da yapmaktad›r ki, böyle bir iliflki as›l ifl-verene iflçi sa¤lamak üzere arac›l›k yap›ld›¤› ihti-malini de beraberinde getirmektedir. Nitekim, ‹flK.m.2/8’de “hizmet al›m› amac›yla yap›lan söz-leflmeler gere¤ince, yüklenici arac›l›¤›yla

çal›flt›r›-lanlar, …” ibaresi, belirtilen kuflkulu durumu

do¤-rular niteliktedir. Di¤er yandan alt iflveren yerine

“yüklenici” sözcü¤ünün kullan›lmas›, biraz önce

iflaret edildi¤i gibi, “yüklenici arac›l›¤›yla çal›flt›r›-lanlar” ibaresinin yer verilmesi isabetli görülemez28

.

Daha önemlisi as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi, ‹flK.m.2/6’da flartlara göre kurulmad›¤› veya muva-zaal› iflleme dayal› olarak meydana getirilmifl oldu-¤u kan›tland›¤›nda, flartlar›n bulunmamas›n›n hu-kuki yapt›r›mlar› ve muvazaal› haller için öngörü-len ‹flK.m.2/7’de yapt›r›mlar as›l iflveren olarak ilifl-ki kuran kamu kurum ve kurulufllar› hakk›nda uy-gulanmayacakt›r. Öyle ki, muvazaal› iliflkinin bu-lundu¤u tespit edildi¤i halde dahi, alt iflverenin (yüklenicinin) iflçileri as›l iflverenin (kamu kurum ve kuruluflunun) iflçilerinden say›lmayacak, as›l ifl-vereni, iflçilerine ait çal›flma flartlar›ndan eflitlik il-kesine göre yararlanmayacakt›r (‹flK.m.2/8 ve 7). Kamu kurum ve kurulufllar› için, belirtilen flekilde bir ay›r›m› hakl› gösterecek bir gerekçe, objektif bir neden bulunmad›¤› gibi özel ve kamu sektörü aras›nda yap›lan ay›r›ma iliflkin düzenlemenin hu-kuk devleti ilkesiyle ba¤dafl›r durumda olmad›¤› da ayr›ca incelenmesi gereken bir konudur.

bb) 5763 say›l› Kanun’la

As›l iflveren-alt iflveren iliflkisine afl›r› müdaha-leye devam edilmifl, bu konuda adeta kat› kuralla-r›n yo¤un hale geldi¤i bir alan yarat›lm›flt›r. 15.5.2008 tarihli ve 5763 say›l› Kanun’la ‹flK.m.3’de yap›lan de¤iflikliklerin Tuzla tersanele-rinde yaflanan ifl kazalar› ve bunlar sonucu ölüm-ler, alt iflveren iflçilerinin ifl sa¤l›¤› ve güvenli¤in-den yoksun ortamda çal›flt›r›lm›fl olmalar›n›n bü-yük etkisi oldu¤u düflünülmektedir29

. ‹flK.3/2’de alt iflverenin as›l iflverenin fiziki alan› içinde ken-di ad›na oluflan iflyerinin bölge çal›flma müdürlü-¤üne tescili için baflvurusunda gerekli belgelerle birlikte yaz›l› alt iflveren sözleflmesini (alt iflveren-lik sözleflmesi) de eklemekle yükümlü tutulmufl;

gerekti¤inde bu belgelerin ve sözleflmenin ifl

mü-fettifllerince incelenece¤i, bunun sonucu “muva-zaal› ifllemin tespiti halinde”, gerekçeli müfettifl ra-porunun as›l iflveren ve alt iflverene bildirilece¤i,

iflverenlerin alt› iflgünü içinde ifl mahkemesine iti-raz edebilecekleri hükme ba¤lanm›flt›r. Öngörülen süre içinde itiraz edilmez veya ifl mahkemesi mu-vazaal› ifllem tespitini onarsa, iflyeri tescil ifllemi iptal edilir ve alt iflverenin iflçileri bafllang›çtan iti-baren as›l iflverenin iflçileri say›l›rlar. Yine 5763 sa-y›l› Kanun’la ‹flK.m.3’e dördüncü bir f›kra eklen-mifltir: “As›l iflveren-alt iflveren iliflkilerinin kurul-mas›, bildirimi ve iflyerinin tescili ile yap›lacak sözleflmede bulunmas› gerekli di¤er hususlara ilifl-kin usul ve esaslar, Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›¤› taraf›ndan ç›kar›lacak yönetmelikle be-lirlenir.” Her fleyden önce dikkati çeken husus, ‹flK.m.3’de de¤inilen de¤iflikliklerin, “istihdam› teflvik” etmek üzere bir “paket” halinde takdir edi-len 5763 say›l› Kanun içerisinde yer alm›fl olmas›-d›r. Getirilen alt iflveren ile ilgili düzenlemeler aç›kça gösteriyor ki istihdam› teflvik bir yana, tam tersi, alt iflveren ile iliflki kurularak istihdam›

artt›-Bakanl›¤›n ifl müfettifllerinin kadro say›s›n›n s›n›rl› oldu¤u, ülkemizde

ifl denetiminin amaca uygun gerçeklefltirilmekten uzak kald›¤› ILO Raporlar›

ile flikayet konusu yap›l›rken ve düzeltme beklenirken, bir de denetim

görevlerine yüzbinleri bulan alt iflveren sözleflmelerinin incelenmesinin

(11)

r›c› iliflkilere engel olabilecek s›n›rlamalar getiril-mektedir. Bakanl›k denetimini gerekti¤i flekilde yerine getiremedi¤i halde, uygulamada iflçiyi ko-ruyucu hükümleri d›fl›nda tutan ifllem ve davran›fl-lara “tepki” odavran›fl-larak, iflverenlerin çal›flma ve sözlefl-me özgürlü¤ünü (giriflim özgürlü¤ünü) afl›r› dere-ce s›n›rlaman›n savunulamaz oldu¤u aç›kt›r. Çal›fl-ma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›¤›’n›n kurulan as›l iflveren-alt iflveren iliflkilerinde, ifl hukuku normla-r›n›n uygulan›p uygulanmad›¤›n› denetlemek yet-kisi vard›r; ayr›ca bölge müdürlü¤ünün kendileri-ne yap›lan müracaatlar› 15 gün içinde idari yoldan sonuçland›ramad›klar› ve ifl mahkemelerinin göre-vi içerisinde gördükleri takdirde, bu hususa iliflkin belgeleri ifl mahkemelerine verecekleri ve mahke-menin taraf teflkil ederek usule uygun bir dava olarak konuyu çözümleyecekleri de öngörülmüfl-tür (‹fl Mahkemeleri Kanunu m.10). ‹fl Mahkemele-ri Kanunu’nda böyle aç›k bir düzenleme varken, ‹flK.m.3/2’ye muvazaal› ifllemler için ayr›ca hü-kümler getirilmesini ve ifl müfettifllerine muvazaa tespiti konusunda yetki verilmesini benimsemek hukuken güçtür. Denilebilir ki, Bakanl›k ve bölge çal›flma müdürlükleri ‹fl Mahkemeleri Kanunu madde 10’u tamamen gözden uzak tutmaktad›r-lar.

As›l iflveren-alt iflveren iliflkilerinde, ‹fl Kanunu ve ifl sözleflmesi hükümlerine uygunlu¤unu denet-lemede yard›mc› olabilmesi için, yaz›l› alt iflveren sözleflmesinin bir örne¤inin de bölge müdürlü¤ü-ne verilmesi öngörülmektedir. Bilindi¤i gibi, as›l iflveren-alt iflveren iliflkisini kuran sözleflmelerin büyük ço¤unlu¤u eser sözleflmesi (istisna akdi), ta-fl›ma sözleflmesi veya iflletme amac›yla kira sözlefl-meleri olup, bunlar hakk›nda Borçlar Kanunu’nda belirli bir flekil, ezcümle yaz›l› flekil öngörülmüfl de¤ildir. Baz› kira sözleflmelerinin geçerlilik flart› olarak hükme ba¤lanm›fl olmakla beraber, bunlar istisnai halleri oluflturur30

. Bu nedenle ‹flK.m.3/2 ve 4’de belirtilen yaz›l› fleklin, bu kanun uygulamas› aç›s›ndan getirilmifl bir düzenleme olup, geçerlilik flart› de¤il, bir ispat flart› oldu¤unda kuflku olma-mak gerekir31

. Ekleyelim ki, daha önce özellikle as›l iflverenlerin gerek alt iflverenin üstlendi¤i iflle-ri gere¤ine uygun ifas›, gerek birlikte sorumlulu¤u ve rücu olanaklar› ile teminatlar› belirgin hale ge-tirmek için, alt iflveren sözleflmelerini yaz›l› flekilde meydana getirmeyi tercih ettikleri görülmekteydi.

‹flçi haklar› ve yükümlülükleri aç›s›ndan da ayn› ifl-levi görecek ispat flart› olan yaz›l› fleklin ilgililerin ihtiyaçlar›na cevap verebilece¤i söylenebilir.

Ayn› olumlu yaklafl›m ‹flK.m.3/2’deki muvazaa tespiti yetki için herhalde düflünülemeyecektir. 4857 say›l› Kanun’un yürürlü¤e girmesinden sonra ç›kan uyuflmazl›klarda, hakimlerin dahi muvazaa tespitinde zorland›klar› Yarg›tay kararlar›ndan an-lafl›lmakta, bu hususta uzman bilirkiflilerin raporla-r›na dayanarak sonuca gidilmektedir. Durum böy-le iken, ifl müfettiflböy-lerine muvazaa tespiti yetkisinin verilmesini uygun bulmak güçtür. ‹fl müfettiflleri belirtilen tespiti, iflyerinin tescili için verilen belge-lerden ve daha çok alt iflveren sözleflmesi hüküm-lerini incelemek ve de¤erlendirmek suretiyle ger-çeklefltireceklerdir ki, bunun kolay olmayaca¤› he-men söylenebilir. Gerçekten, Bakanl›¤›n ifl müfet-tifllerinin kadro say›s›n›n s›n›rl› oldu¤u, ülkemizde ifl denetiminin amaca uygun gerçeklefltirilmekten uzak kald›¤› ILO Raporlar› ile flikayet konusu yap›-l›rken ve düzeltme beklenirken, bir de denetim gö-revlerine yüzbinleri bulan alt iflveren sözleflmeleri-nin incelenmesisözleflmeleri-nin eklenmesi ile denetimin için-den ç›k›lamaz bir hale gelece¤i aç›kt›r. Di¤er yan-dan bölge müdürlüklerinin görev alanlar›na giren iflyerlerinden hangisinin alt iflveren sözleflmesini öncelikle inceleyece¤i, “gerekti¤inde” sözcü¤ü ile idarenin takdirine b›rak›lan inceleme konusunda idarenin yetki kullan›m›nda bask› kuruldu¤u gibi iddialar çok tart›flmalara sebep olabilecektir.

Di¤er yandan alt iflveren sözleflmesi muvazaa belirtisi kabul edilebilecek Yarg›tay ölçütlerinden tamamen ar›nd›r›lm›fl flekilde haz›rlanm›fl ve bölge müdürlü¤üne teslim edilmifl olmas›na ra¤men, uy-gulama tam tersi, muvazaal› ifllemin varl›¤›n› gös-teren flekilde yürütülmekte ise, nas›l bir yol izlene-ce¤i ve sonuca gidileizlene-ce¤i aç›k de¤ildir. Böyle bir durumun araflt›r›lmas›, ifl müfettifllerinin alt iflveren iliflkisinin kuruldu¤u tüm iflyerlerinde, sözleflmenin incelenmesiyle yetinmeyip herhalde iflyerlerinin denetimini de gerekli k›ld›¤› dikkate al›n›rsa, geti-rilen sistemin ifllerli¤inin ne kadar güç olaca¤› aç›kça görülür.

‹flK.m.3/2’de asl›nda yarg›ya ait bir yetkinin, yü-rütme içinde yer alan idareye, hem de ifl müfettifl-lerine b›rak›lmas› do¤ru olmad›¤›, çok tart›flmalar› beraberinde getirece¤i gibi, muvazaal› as›l iflveren-alt iflveren iliflkilerinde içtihat ve uygulama

(12)

birli¤i-ni sa¤layacak temyiz yolunun kapat›larak ifl mah-kemelerinin kesin karar vermelerinin öngörülme-sini de hukuken uygun görmek mümkün de¤ildir32

. As›l iflveren-alt iflveren iliflkisine afl›r› müdahale ‹flK.m.3/4 hükmü uyar›nca ç›kar›lan Alt ‹flverenlik Yönetmeli¤i ile çok daha ileri götürülmekte33

, ‹fl Kanunu m.2/6 ve 7 hükümleri d›fl›na ç›k›larak, as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin kurulufl flartlar› ile

muvazaal› ifllemler tamamen kar›flt›r›lmakta,

flart-lar›n bulunmad›¤› bir halde, muvazaa iddia ve is-pat edilmemifl olmas›na ra¤men, muvazaaya iliflkin yapt›r›m›n uygulanaca¤› hükme ba¤lanmaktad›r (Yön.m.3/g, m.12). ‹flK.m.2/6’da as›l iflin bir bölü-münün alt iflverene verilebilmesi için belirlenen “iflletme ve iflin gere¤i ile teknolojik nedenlerle uz-manl›k gerektiren ifller”den olma flartlar›nda “ile” sözcü¤ünün “ve” ya da “veya” anlam› m› tafl›d›¤› çok tart›flmal› iken, kanun hükmüne “ve” anlam› veren düzenlemeler getirilmesi (Yön. m.11/3), yö-netmeli¤i kanun gibi kural koyan ya da yarg› orga-n›na ait hukuk kural›n› yorumlayan ve uygulayan bir iflleve sahip hale getirmektedir ki böyle bir du-rumu Anayasa m.24 tan›m› verilen “yönetmelikler” ile ba¤daflt›rmak güçtür. Belirtilen husus, ‹flK.m.2/6’da yer olmayan bir s›n›rlama ve yasak getiren yönetmelik m.11/4’ün “as›l iflin bir bölü-münde ifl alan alt iflveren, üstlendi¤i ifli bölerek baflka bir iflverene veremez” hükmü ile tekrarlan-maktad›r. ‹nflaat sektöründe, örne¤in bir baraj ya-p›m›nda, üstlenilen as›l iflin bir bölümünün, sözlefl-mede alt iflverene (müteahhite) yetki tan›nm›flsa, aran›lan flartlara da uyulmak suretiyle baflka alt ifl-verenlere (tafleronlara) verilmesi mümkündür.

Yönetmelikte yer alan, hukuka uygun olmayan kat› düzenlemelerin ayr›nt›lar›na girmek, imkan› bulunmamaktad›r. Son bir noktaya de¤inmekte uy-gulama aç›s›ndan yararl› görmekteyiz. Yönetmeli-¤in 10. maddesinde, alt iflveren sözleflmesinde bu-lunmas› gereken hususlar say›lmaktad›r. Bunlar aras›nda as›l iflveren ile alt iflverenin iflyeri unvan› ve adresi, tüzel kifli ve tüzel kiflili¤i bulunmayan kurum ve kurulufllarda iflveren vekillerinin ad› so-yad› ve adresi, iflyerinde yürütülen as›l iflin ne ol-du¤u, alt iflverene verilen iflin ne olol-du¤u, alt iflve-renin faaliyetini iflyerinin hangi bölümünde ger-çeklefltirilece¤i ve di¤erleri gösterilmektedir. An-cak say›lan hususlardan birinin gösterilmemesinin hukuki yapt›r›m› çok ilginç flekilde Yönetmelik

m.9/2’de aç›klanmaktad›r: “… 10’uncu maddede yer alan hususlar›n bulunmas› halinde söz konusu sözleflme alt iflverenlik sözleflmesi olarak kabul edilir.” Bir eser sözleflmesi ile kurulan alt iflveren iliflkisinde, taraflarca eser sözleflmesinin tüm esasl› unsurlar›na yer verildi¤i halde, Yönetmeli¤in 10. maddesinde gösterilen hususlardan, örne¤in tüzel kifli olan taraflardan birinin sözleflmeyi imzalayan iflveren vekilinin ad› soyad› gösterildi¤i halde “ad-resi” aç›klanmam›flsa, bu sözleflme “alt iflverenlik sözleflmesi” olarak kabul edilmeyecektir! Bunun anlam› sözleflmenin geçersiz mi say›laca¤›d›r; yok-sa taraflar aras›nda as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi kurulmam›fl kabul edilerek, Yönetmeli¤in tercih et-ti¤i hukuki bir sonuç olarak, alt iflverenin iflçileri bafllang›çtan itibaren as›l iflverenin iflçileri mi say›-lacakt›r? Görüldü¤ü gibi, yönetmeli¤i haz›rlayanla-r›n Borçlar Kanunu’nun 2. maddesine göre bir söz-leflmenin esasl› unsurlar› ve ikinci derecedeki nok-talar› hakk›ndaki hükümlerine iliflkin bir bilgisi bu-lunmamaktad›r. Daha önemlisi, Yönetmeli¤in 10. maddesinde say›lan hususlardan yukar›da örnek verdi¤imiz “iflveren vekilinin adresi”, sözleflmenin ikinci derecedeki noktalar›ndan dahi say›lmaz. Tekrar vurgulamak gerekir ki, bir sözleflmenin meydana gelmesinde geçerlilik flart› olan konular ve buna uyulmamas›n›n sonuçlar› bir yönetmelik ile düzenlenemez, sözleflme özgürlü¤üne s›n›rlay›-c› hükümler getirilemez.

III. SAYISAL ESNEKL‹K

1. ‹flçi say›s›n›n niteliklerinin

belirlenmesi

a) Genel olarak

Say›sal esneklik, her fleyden önce, iflverenin bir iflyerinde veya birden fazla iflyerinin oluflturdu¤u iflletmede, iflyerlerinin teknik amac› olan mal veya hizmet üretiminin gerçeklefltirilmesi için ihtiyaç duyulan iflçi say›s›n› ve niteliklerini belirleme ser-bestisini içerir. ‹flyerinin normal iflleyifli için gerek-li iflçi say›s›n› ve nitegerek-liklerini begerek-lirleme serbestisi, giriflim özgürlü¤ünün bir sonucudur34

. ‹flverenin çal›flt›raca¤› iflçi say›s›n›n belirlenmesinde, üreti-min emek veya sermaye yo¤un olarak gerçekleflti-rilmesi, teknolojik ve ekonomik flartlar, ifl

(13)

piyasa-s›ndaki talep ve talep de¤ifliklikleri, yeni üretim teknolojisine geçifl ve üretim yöntemleri, istihdam teflvikleri gibi durumlar etkili olabilir. Sözü edilen etkenler iflyerinin kurulup aç›lmas›nda oldu¤u ka-dar, daha sonra da iflçi say›s›n›n de¤ifltirilmesine, say›s›n›n art›r›lmas› veya azalt›lmas›na neden ola-bilirler. Her iflveren iflyerinin kurulup faaliyete ge-çirilmesinde rasyonel iflletmecilik gere¤i, iflçi say›-s›n› ve niteliklerini belirleyecek ve belirledi¤i iflçi say›s›n› iflyerinin ba¤l› oldu¤u bölge müdürlü¤üne bildirecektir. Nitekim ‹flK.m.3/1’e göre “bu kanun kapsam›na giren nitelikte bir iflyerini kuran … ifl-veren … çal›flt›rd›¤› iflçi say›s›n› … bir ay içinde bölge müdürlü¤üne bildirmek zorundad›r.” Bir ifl-yerinde as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi kuruldu¤un-da, alt iflveren de as›l iflveren fiziki alan›nda kendi ad›na hukuki yönden oluflan iflyerini ve ayn› flekil-de çal›flt›r›lan iflçi say›s›n› da bildirmekle yükümlü-dür (‹flK.m.3/2).

Sosyal güvenlik kanunlar›na göre iflveren kur-du¤u iflyerini bildirmek yan›nda çal›flt›raca¤› ve 5510 say›l› Kanun hükümlerine göre bir ifl sözlefl-mesine dayanarak çal›flt›rabilecek sigortal› say›lan-lar› da Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirmekle yü-kümlüdür (506 say›l› Kanun m.8,9; 5510 say›l› Ka-nun m.8, 11).

Hemen belirtelim ki, ‹flK.m.3/1’de bildirilmesi öngörülen “çal›flan iflçi say›s›”, iflyerinin normal ifl-leyifli için gerekli iflçi say›s› olmayabilir. Zira iflye-rinde çal›flan ve sigortal› niteli¤ini kazand›¤› için de bildirilmesi gereken iflçiler, ifl sözleflmesi bulunan iflçilerdir. ‹flveren iflyerinde üretime bafllad›¤›nda bir deneme zaman› belirleyebilir, üretim bafllad›¤› ilk günde hedef ald›¤› kapasite ile üretime geçme-si herhalde mümkün olmayaca¤› için, normal iflle-yifl halindeki iflçi say›s›na (norm kadro) faaliyete bafllad›ktan sonra ve planland›¤› zaman dilimine (4 ay veya 1 y›l sonra gibi) göre ulaflabilir. Bu itibarla iflveren iflyerinde üretimin normal iflleyifli için çal›fl-t›raca¤› iflgücü say›s›n› belirledi¤inde, iflyerinin fa-aliyete geçirildi¤i gün belirledi¤i say›daki iflçinin tü-müyle ifle bafllamas›nda bir zorunluluk yoktur. An-cak üretim konusu ve iflletme gereklerine göre ça-l›flt›r›lacak iflçi say›s› ile iflyerinin faaliyete bafllat›l-mas› da söz konusu olabilir. Örne¤in bir avukatl›k bürosunda veya doktor muayenehanesinde normal olan bir veya iki iflçi ile iflyeri aç›labilir.

b) ‹flçi say›s›n›n art›r›lmas› veya azalt›lmas›

Yukar›da de¤inildi¤i gibi iflveren, iflyerinde ve iflletmede çal›flacak iflçi say›s›n› belirlemede ser-best oldu¤u gibi, iflçi say›s›n› art›rmak veya azalt-mak da serbesti alan›na girmektedir. De¤iflen flart-lara göre iflveren, iflyerinde mal veya hizmet üre-timinin art›r›lmas› gerekli oldu¤unda, örne¤in mevsimlik ifllerde ya da ifl veya d›fl talep art›r›m›n› karfl›lamak üzere iflçi say›s›n› geçici olarak veya kapasite art›r›m›na cevap verecek flekilde art›rma yoluna gidebilir. Tam aksine yukar›da (a’da) aç›k-lanan etkenler nedeniyle azaltma yap›lmas› da esas itibariyle serbesttir. Ancak gerek say›daki ar-t›rmada ve gerek say›n›n azalt›lmas›nda hukuka uygun davran›lmas›, hakk›n kötüye kullan›lmama-s› gerekir.

Gerçekten, s›rf iflyerinde iflçi sendikas›n›n yetki kazanmas›n› engellemek amac›yla iflçi say›s›n› ar-t›rmak ya da al›nan ve uygulanacak bir grev kara-r›n›n amac›na ulaflmas›na engel olmak üzere grev oylamas›ndan önce iflçi say›s›n› yükseltmek, huku-ka uygun görülemez ve iflyerindeki iflçi say›s›n› ar-t›ran iflçiler, gerek yetki kazan›lmas›nda ve gerek grev oylamas›nda dikkate al›nmazlar. Yarg›tay 1989 y›l›nda verdi¤i bir kararda, iflçi sendikas›n›n yetki için Bakanl›¤a baflvurusundan hemen önce topluca belirli say›da iflçi al›nm›fl ve baflvurudan bir süre sonra ç›kar›lm›fl olmas› halinde, sendika-n›n toplu ifl sözleflmesi yapma yetkisinin belirlen-mesinde bu iflçilerin ifle al›nmas›nda muvazaa olup olmad›¤›n›n, baflka bir deyiflle iflverenin iflyerinde çal›flt›r›lan iflçi say›s›n›n geçici olarak art›rmas›n›n gerçek olup olmad›¤›n›n araflt›r›lmas›na ve tespit edilen duruma göre bir sonuca gidilmesi görüflünü aç›klam›flt›r35

. Yüksek Mahkemenin aç›kça belirt-memifl olmakla beraber ifle al›nan iflçilerin yetki belirlenmesinde dikkate al›nmamas› gerekti¤i gö-rüflünde oldu¤u söylenebilecektir. Kararda, iflvere-nin iflyerinde normal iflleyifle ve kapasiteye göre ça-l›flt›raca¤› iflçi say›s›n› belirlemekte serbest olmak-la beraber, iflçi sendikas›n›n yetki tespitinde esas al›nacak Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›¤›’na baflvuru tarihinden (2822 say›l› Kanun m.13) he-men önceki alt› iflgününde çok say›da iflçinin ifle al›nmas›nda ve baflvuru tarihinden k›sa bir süre ifl-ten ç›kar›lmalar›ndan iflverenin iflçi say›s›n› art›rma serbestisini hukuka uygun kullan›p

(14)

kullanmad›¤›-n›n araflt›r›lmas›n› ve araflt›rma sonucuna göre bir karar verilmesini belirtmesi, tamamen isabetlidir36

. Yüksek Mahkeme aç›klanan görüflü daha sonraki kararlar› ile do¤rulam›fl, iflçi sendikas›n›n iflverenin yetkiyi engellemek amac›yla çok say›da iflçi ifle al-d›¤› iddias›n› dikkate almadan sonuca giden ifl mahkemesi karar›n› bozarken, iflverenin iflçi ald›¤› tarihte ifl hacmini geniflleten bir faaliyeti olmad›¤›, ifle ald›¤› iflçilerin sigorta ifle girifl bildirgelerini de çok sonraki bir tarihte vermifl olmas› gerekçesiyle, iflverenin sonradan ifle ald›¤› iflçilerin dikkate al›n-maks›z›n yetki tespitinin yap›lmas›n›n gerçek duru-ma uygun düflece¤ini bildirmifltir37

. Yarg›tay ayn› görüflü, iflyeri-iflletme s›n›rlar›n› aflan bir holdinge ba¤l› flirketler aras›ndaki yatay geçifl ile ilgili olarak da uygulam›flt›r. Yüksek Mahkemenin inceledi¤i olayda, bir holdinge ba¤l› flirketlerden birinin iflye-rinde toplu ifl sözleflmesi yapma yetkisinin tespiti için Bakanl›¤a baflvuran iflçi sendikas›n›n ço¤unlu-¤u bulunduço¤unlu-¤u tespit edilmifl, iflveren ise buna iti-raz ederek iflyerinde çal›flan iflçi say›s›n›n çok faz-la oldu¤unu ileri sürmüfltür. Gerçi iflyerinde çal›flan iflçilerin say›s›n›n, Bakanl›kça gösterilen say›n›n üstünde oldu¤u görülmüfltür. Ancak belirtilen faz-lal›¤›n sendikan›n Bakanl›¤a baflvuru tarihinden al-t› gün önce iflyerinin ait oldu¤u flirketin de ba¤l› bulundu¤u holdingin di¤er flirket iflyerlerinden ya-tay geçifl ile sözleflme yap›lmak istenen iflyerine geçirildikleri anlafl›lm›flt›r. Holdinge ba¤l› flirketle-rin iflçileflirketle-rinin yatay geçifli, ifl sözleflmesinin devri yolu ile birinden di¤erine geçirilmesi mümkündür ve uygulamada s›k görülen üçlü bir ifllemdir38

. An-cak böyle bir olay›n iyiniyet kurallar›na ayk›r› ol-mamas› gerekir. Yüksek Mahkemenin karar›nda aç›klanan olay›n unsurlar› hukuki yönden ayk›r›l›-¤› ortaya koymaktad›r. Kararda belirtildi¤i üzere, toplu ifl sözleflmesi yap›lmak istenen iflyeri mal üretiminde bulunan bir iflyeridir. ‹flveren üretimde meydana gelen art›fllar nedeniyle holdinge ba¤l› di¤er flirketlerin iflyerlerinden yatay geçifl yolu ile yeni iflçi al›nd›¤›n› bildirmifltir. Ne var ki yatay ge-çiflle gelen iflçilerin pazarlama ve büro iflçileri ol-du¤u tespit edildi¤i gibi, yatay geçifl ile gelen çok say›daki iflçinin iflyeri ç›k›fl ve girifl belgelerini de rastlanmam›flt›r. Aç›klanan nedenle Yüksek Mah-keme, “… yeni toplu ifl sözleflmesi döneminin bafl-layaca¤› herkes taraf›ndan bilindi¤i bir s›rada yatay geçiflten söz edilerek iflçi al›m› yoluna gidilmek

su-retiyle iflinin art›r›lmas› iyiniyet kurallar› ile ba¤da-flamaz” oldu¤unu belirtmifl ve ifl mahkemesi kara-r›n› bozmufltur39

.

Görüldü¤ü gibi esneklik gere¤i iflveren, iflyerin-de çal›flt›raca¤› iflçi say›s›n› belirlemeiflyerin-de serbesttir, ancak bu serbestisini, iyiniyet kurallar›n› ayk›r› fle-kilde kullanamaz. ‹flveren, iflyerinde-iflletmede ça-l›flt›raca¤› iflçi say›s›n› art›rabilece¤i gibi, belirlen-mifl ve uygulanmakta olan iflçi say›s›n› da azaltabi-lir.

‹flverence, iflyerinde çal›flan iflçi say›s›n› azalt›l-mas›nda, taraflar›n anlaflmas› ile ifl sözleflmesinin sona erdirilmesi d›fl›nda, baflvurulacak yol ifl söz-leflmelerinin feshidir. ‹fl sözleflmesinin feshi, iflçinin ifl güvencesinin uygulanma alan›na girip girmeme-sine göre farkl› emredici hükümlerine tabidir.

‹flgücü say›s›n›n azalt›lmas› sonucu ifl sözleflme-si feshedilecek iflçiler ifl güvencesözleflme-sinin uygulanma alan› d›fl›nda kalanlardan olufluyorsa, iflveren daha esnek düzenlemelere ba¤l› olarak ve ‹flK.m.17 hü-kümleri uyar›nca fesih ifllemlerini yürütecektir. Bu-na karfl›l›k, iflçiler ifl güvencesinden yararlanmakta ise, esneklik yönünden s›n›rlamalar›n daha genifl oldu¤u bir gerçektir. Ancak Türkiye’nin Uluslarara-s› Çal›flma Örgütü’nün “Hizmet ‹liflkisine ‹flveren Taraf›ndan Son Verilmesi Hakk›nda 158 Say›l› Söz-leflme”yi onaylamas› sonucu, ‹fl Kanunu’na girmifl bulunan ifl güvencesi sisteminin, sözü edilen söz-leflmenin esaslar›na hakim esneklik sonucu, baflka ülkelerle karfl›laflt›r›ld›¤›nda, yine de iflverenlere ifl-gücü azaltmalar›nda büyük bir engel yaratt›¤› söy-lenemez40

. Zira, daha önce de¤inildi¤i gibi, ifl gü-vencesinin amac›, iflveren taraf›ndan yap›lacak fe-sihleri engellemek suretiyle iflçiye ifl iliflkisi kurdu-¤u iflyerinde bu iliflkiyi devam ettirmek üzere çal›fl-t›¤› ifli korumada mutlak bir hak tan›mak de¤ildir. ‹fl güvencesi iflverenin keyfi fesihlerini önlemeyi amaçlar ve iflvereni geçerli taleplere dayanarak ifl sözleflmesini feshetmekle yükümlü k›lar. ‹flyerin-deki-iflletmedeki iflçi say›s›n›n azalt›lmas›nda, ge-nel olarak birden fazla iflçinin iflten ç›kar›lmas› planland›¤›ndan ve iflçi say›s› ‹flK.m.29’da öngörü-len say›lara ulaflt›¤›nda, ayr›ca bu madde hükümle-rinin de uygulanaca¤› aç›kt›r. ‹flverenin iflçi say›s›-n› azaltmada iflletme, iflyeri veya iflin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebebe dayanmas›, sebebin gerçek ve ciddi olmas› halinde ifl sözleflmelerinin feshinde izlenecek usul, ifl güvencesi ilkelerine

(15)

(son çare ilkesi, iflgücü fazlas› iflçilerin seçimi gibi) göre fesih iflleminin gerçeklefltirilmesi ve toplu iflçi ç›karmada ‹flK.m.29 uyar›nca yap›lacak bildirimler iflverenin iflçi say›s›n› azaltma amac›na ulaflmada belirli engellerdir; ancak afl›lmas› zor de¤ildir. ‹fl güvencesinde, yarg› denetimi sonucu feshin geçer-sizli¤ine karar verildi¤inde uygulanacak yapt›r›m-da iflçinin ifle bafllat›lmas› ya yapt›r›m-da tazminat ödenme-si konusunda iflverene tan›nan seçimlik hak, bir esneklik uygulamas› olarak nitelendirilebilecektir. ‹fl güvencesinin seçimlik yapt›r›m› olan “tazminat”, AB ülkelerinin bir ço¤undan daha az olmamakla beraber, iflyeri-iflletme yönünden önemli bir mali yükümlülüktür. Bununla beraber, iflyerinde-ifllet-mede istihdam edilen iflgücü fazlal›¤› tespiti ve ifl-çi say›s›nda azaltmaya gidilmesi, bu nedenle ifl sözleflmelerinin feshinin zorunlu hale gelmesi, ifl-letme, iflyeri ve iflin gereklerinden kaynaklanan bir sebebe dayanarak iflverenin verdi¤i iflletmesel bir karar›n uygulamas› olmal›d›r. ‹flletmesel karar iflye-ri-iflletme içi veya d›fl›ndan kaynaklardan hangi se-bebe dayan›rsa dayans›n, iflçi say›s›ndaki fazlal›¤›n tespiti ve azaltmaya gidilmesi için Yarg›tay, kullan-d›¤› sözcükler ile bir “norm kadro” çal›flmas›n› ge-rekli görmektedir41

. Böyle bir çal›flman›n berabe-rinde getirece¤i inceleme, hangi say›da ifl sözlefl-mesinin feshedilece¤ini ya da son çare ilkesine gö-re iflyerinde baflka bir bölüme ve ifle verilece¤ini ya da birden fazla iflyeri varsa, di¤er iflyerlerindeki bofl yerlere geçirilmenin mümkün olup olmayaca-¤›n› aç›kça (fleffaf biçimde) ortaya koyabilecektir. Böyle bir karar sürecini uygulama, rasyonel ifllet-mecilik esaslar›n› uygulayan her iflverenden bekle-nir.

K›saca flu hususu hat›rlatal›m, bir iflverence ge-çerli sebebe dayan›larak iflyerinde-iflletmede istih-dam edilen iflgücü say›s›n›n azalt›lmas›na gitmek üzere iflletmesel bir karar verilebilir. Yüksek Mah-kemenin yerleflmifl içtihat›nda aç›kland›¤› ve 2008 tarihli bir karar›nda da belirtildi¤i üzere; “iflletme-sel karar söz konusu oldu¤unda, karar›n yararl› ya da amaca uygun olup olmad›¤› yönünde bir ince-leme yap›lamaz; k›saca iflletmesel kararlar yerinde-lik denetimine tabi tutulamaz. ‹flverenin serbestçe iflletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yarg› denetimi d›fl›nda tutulmas› flüphesiz bu ka-rarlar›n hukuk düzeni taraf›ndan öngörülen s›n›rlar içinde kal›narak al›nm›fl olmalar›na ba¤l›d›r…”

‹flletmesel karar›n amac› ve içeri¤ini belirlemek-te özgür olan iflveren, iflletmesel karar› uygulamak için ald›¤› tedbirin feshi gerekli k›ld›¤›n›, feshin ge-çerli nedeni oldu¤unu kan›tlamal›d›r. ‹flletmesel karar›n amac› ve içeri¤ini serbestçe belirleyen iflve-ren, uygulamak için ald›¤› geçerli neden teflkil eden ve ayr›ca istihdam fazlas› do¤uran tedbire iliflkin karar›, sürekli ve kal›c› flekilde uygulamal›-d›r. ‹flveren iflletme, iflyeri ve iflin gerekleri nedeni ile ald›¤› fesih karar›nda, iflyerinde istihdam fazla-l›¤› meydana geldi¤ini ve feshin kaç›n›lmazfazla-l›¤›n› kan›tlamak zorundad›r42

.

c) ‹flçi niteliklerinin de¤ifltirilmesi

‹flveren iflyeri-iflletmede istihdam edece¤i iflgü-cünün say›s› gibi, niteliklerini belirlemede de ser-besttir. ‹flyeri faaliyete geçirilirken aranan nitelikler-de (e¤itim, nitelikler-deneyim, yabanc› dil bilgisi, ifli gere¤i araç kullanabilme ve arac› kullanma ehliyetine sa-hip olma, yönetici olarak bir süre görev yapm›fl ol-ma, belirli ifller için mevzuat uyar›nca aranan lisans s›nav›n› baflar› ile vermifl olmak gibi) daha sonra, örne¤in teknolojik geliflmeler, yeniden yap›lanma ve organizasyon de¤ifliklikleri sonucu çal›flt›r›lmas› gereken iflçilerin nitelikleri yönünden de¤ifliklikler yap›lmas› ve belirlenen yeni nitelikleri tafl›yan iflçi-lerin istihdam› gerekli olabilir. ‹flveren iflyerinde ça-l›flan iflçi say›s›nda de¤ifliklik ile birlikte, farkl›

nite-likte iflgücü ihtiyac›n› belirleyece¤i gibi, say›

de¤i-flikli¤i yapmaks›z›n da nitelikler yönünden farkl› öl-çütler koyabilir. Ancak hangi hal olursa olsun, iflçi-lerin nitelikiflçi-lerinin de¤iflimi iflletme, iflyeri veya iflin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir iflletme so-nucu ise, niteliklere gerçeklefltirme olana¤› bulun-mayan, makul bir sürede ve iflverenden beklenebi-len bir yükün tafl›nmas› sonucu dahi uyum sa¤la-mas› mümkün olmayan iflçilerin ifl sözleflmeleri ge-çerli sebebe dayan›larak feshedilebilir. ‹flveren be-lirtilen iflçilerin yerine yeni nitelikleri tafl›yan iflçiler alabilir; iflverenin bu davran›fl›, iflten ç›kar›lan iflçi-lerin yerine iflçi al›nd›¤› iddias› ile aç›lacak bir da-vada feshin geçerli¤ine karar verilmesi sonucu do-¤urmaz. Yarg›tay, iflveren iflyerinde-iflletmede gelmelere göre yeniden yap›lanmaya giderek farkl› ifl-çi niteliklerinin öngörülmesinde, bu flartlara uyum sa¤lamayan iflçilerin ifl sözleflmelerinin iflletmesel karara dayal› olarak feshinde geçerli sebebin varl›-¤›n›n kabul edilece¤ine hükmetmifltir.

(16)

Yarg›tay, iflyerinde iflçinin nitelik de¤iflikli¤i se-bebiyle yap›lan fesihte ifl mahkemesinin iflverenin savunmas›na de¤er vererek “daval›n›n (iflverenin) teknolojik geliflmeler nedeni ile yeniden yap›lan-maya gitti¤i ve emek yo¤un ifl gerektiren iflte çal›-flanlardan emeklili¤e hak kazananlar›n ifl sözlefl-melerini feshetti¤i, bu nedenle feshi hakl›” oldu¤u gerekçesi ile davan›n reddine karar vermifl olan ifl mahkemesi karar›n› bozmufltur. Yarg›tay, verdi¤i kararda iflletmesel karara dayal› nitelik de¤ifliklik-lerinin geçerli bir sebep oluflturabilece¤ini, ancak öncelikle uzman bilirkiflilere geçerli bir neden oluflturabilecek olgular›n›n bulunup bulunmad›¤›-n›n belirlenmesi gerekti¤ini flöyle aç›klamaktad›r. “… Burada tart›fl›lmas› gereken konu feshin geçer-li nedenlere dayan›p dayanmad›¤›d›r. Daval› ku-rum sektörde oluflan yo¤un rekabet, yönetsel ve yarg›sal de¤ifliklikler, teknolojik geliflmeler ve nite-likli, ileri teknoloji kullanan personele gereksinimi gibi nedenler ileri sürmektedir. Bu nedenler ileri sürülürken, sadece komisyon karar›na dayan›lmak-tad›r. Davac›n›n ya da emekli edilenlerin çal›flma-s›na gereksinim duyulmad›¤›na, ço¤unlu¤u teknis-yen olan bu kiflilerin teknis-yeni teknolojiyi kullanmad›k-lar› konusunda yetkili bir inceleme ve araflt›rma yap›lm›fl de¤ildir. Öncelikle iflverenin feshe gerek-çe gösterdi¤i rekabet yapabilme ortam›n›n olup ol-mad›¤›, yeni teknolojik geliflme nedeni ile yap›sal ve yönetsel de¤ifliklikler gerekip gerekmedi¤i, yüksek e¤itimli, teknoloji kullanan kaliteli perso-nele gereksinimi olup olmad›¤›, ifl sözleflmesi fes-hedilen davac›n›n bu nitelikleri tafl›y›p tafl›mad›¤›, hizmetine gereksinim bulunup bulunmad›¤› somut flekilde araflt›r›lmal›, bu hususta telekomünikas-yon, iletiflim, iflletme ve ifl organizasyonu konula-r›nda uzman, tarafs›z, gerekirse ö¤retim üyelerin-den seçilecek bilirkiflilerüyelerin-den rapor al›nmal›, buna göre feshin geçerli nedene dayan›p, dayanmad›¤› belirlendikten sonra karar verilmelidir. Yaz›l› flekil-de eksik inceleme ile karar verilmesi hatal›d›r.”43

Yarg›tay baflka bir karar›nda, iflverenin teknolo-jik yenilenme nedeniyle vas›fl›, teknoloji kullana-bilen iflçilerin çal›flt›r›lmas› gere¤i ve bu niteli¤i ta-fl›mayan iflçilerin ifl sözleflmelerinin feshinin geçer-li nedene dayal› olabilece¤ini, tekrarlamaktad›r. Ancak “davac› konumundaki floförleri bu kapsam-da de¤erlendirmek do¤ru de¤ildir, kapsam-davac› floförün hizmetine her zaman ihtiyaç vard›r. fioförlük

d›fl›n-da ek olarak teknoloji kullanmak gerekmez. Dava-l› kurum iflletmede floför kadrosunda fazlaDava-l›k oldu-¤unu, davac›ya ihtiyaç olmad›¤›n› kan›tlam›fl de¤il-dir.” gerekçesiyle floförün ifl sözleflmesinin feshinin geçerli sebebe dayanmad›¤›na karar vermifltir44

. Bi-ze göre de isabetli bir sonuca varm›flt›r.

‹fle girdi¤i tarihte yabanc› dil bilgisi aranmayan ve daha sonra yap›lan ifl sözleflmelerinde de böyle bir nitelik flart› konulmayan iflyerinde iflverenin “ifl-letmeyi veya iflyerini etkileyen objektif nedenlere” dayanmak suretiyle daha önce yabanc› dil aranma-yan ifllerde bu niteli¤in varl›¤› zorunla hale gelmifl oldu¤u hakk›nda iflletmesel bir karar verilmedikçe, davac› iflçinin bölümüne yabanc› dil bilen bir iflçi-nin ifle al›nmas›yla kadro fazlal›¤› olufltu¤undan söz edilmez. ‹flyerinde çal›flma olana¤›n›n ortadan kalkm›fl oldu¤unu ispat etti¤inde geçerli sebebin varl›¤› kabul edilebilir.” Olay› de¤erlendiren Yarg›-tay Karar›na göre; “Somut olayda, davac›n›n ifle girdi¤i tarihte ve daha sonra düzenlenen hizmet sözleflmelerinde yabanc› dil bilme koflulunun bu-lunmad›¤› anlafl›lmaktad›r. Yabanc› firma bafltan beri ihracatla u¤raflan kurulufl olmas›na karfl›l›k da-vac›da arad›¤› özellikleri tespit etmeden ve özellik-le davac›n›n yabanc› dil bilmedi¤ini biözellik-lerek ifle al-m›fl ve ihracat asistanl›¤›na yükseltmifltir. Davac›-n›n iflyerindeki baflka bir iflte çal›flmayaca¤› da ka-n›tlanmam›flt›r. Bu nedenlerle davan›n kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatal› olup …” bozularak kald›r›lmas›na ve feshin geçersizli¤i ile ilgili sonuçlara karar verilmesi gerekmifltir45

.

d) ‹flçi say›s› ve niteliklerinde esnekli¤e iliflkin normatif s›n›rlamalar

‹flçi say›s›nda ve niteliklerinde esnekli¤e kanun veya toplu ifl sözleflmesi hükümleri ile s›n›rlamalar getirildi¤i görülmektedir. ‹flveren, iflyerinde-ifllet-mede amaçlad›¤› mal ve hizmet üretiminde istih-dam edece¤i iflçi say›s› ve niteliklerini belirlemek-te serbest olmakla birlikbelirlemek-te, özellikle iflyerinde-ifllet-mede (flartlara göre birden fazla iflyerinde) istih-dam edilen iflçi say›s›na göre nispeten küçük öl-çekli olanlar›n aras›nda kalabilir veya devam›nda öngörülen iflçi say›s›n› aflacak bir yap›y› gerçeklefl-tirebilir. ‹flte iflçi say›s›n›n art›fl›, genellikle iflveren yönünden yükümlerinin art›fl›, iflçi yönünden ise daha genifl bir koruma alan›na girme sonucunu do¤urmaktad›r. ‹flverenin, giriflimci olarak say›

Referanslar

Benzer Belgeler

✓ İşverenin Türkiye genelinde yasal ödeme süresi geçmiş sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme zammı ve

 Gecikme faizi yerine Kanun’un yayımlandığı tarihe kadar TEFE/ÜFE aylık değişim oranına göre hesaplanacak tutarın ödenmesi öngörülmüştür. maddesiyle

maddesinde yapılan düzenlemeye göre, 31.012.2010 tarihine kadar verilmesi gereken beyannamelerin Kanun'un yayımlandığı tarihi izleyen ikinci ayın sonuna kadar

 Sayılan kamu alacakları için hesaplanacak faiz, gecikme faizi ve zamları yerine Kanun’un yayımlandığı tarihe kadar TEFE/ÜFE aylık değiĢim oranlarına göre

“Kuruma kayıtlı iĢsizler arasından 1/1/2018 ila 31/12/2020 tarihleri arasında özel sektör iĢverenlerince 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci

 Dolayısıyla, 2016 yılında tescil edilen işyerlerinde 85 TL (0510 ve 0520 işkolu kodlu ve 4, 5, 35, 36 nolu belge türleri işyerlerinde yer altında

Öte yandan, yasal ödeme süresi geçmiş sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı

Kural olarak sigorta bedelinin sigorta değerine yani poliçe üzerine yazılan meblağın sigorta edilen kıymetin gerçek değerine uygun olması gerekmektedir....