4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 11. maddesine göre ifl sözleflmesinin belirli süreli olmas› için objektif koflullar›n bulunmas› gerekir. Ayn› maddede ob- jektif koflullara örnek olarak belirli süreli ifller, bel- li bir iflin tamamlanmas› ve belirli bir olgunun or- taya ç›kmas› say›lm›flt›r. Maddenin son f›kras›nda esasl› nedene dayanan zincirleme ifl sözleflmeleri- nin belirli süreli olma özelliklerini koruyacaklar› öngörülmüfltür.
Alt iflverenlerin genellikle iflçileri ile belirli süreli ifl sözleflmesi yapt›klar› ve ifl sözleflmenin süresini as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin süresine endeksle- dikleri uygulamada s›kça rastlanan bir durumdur. Alt iflverenli¤e konu iflin süresinin ifl sözleflmesinin be- lirli süreli olmas› için gerekli objektif koflulu teflkil edip etmedi¤i önemli bir sorundur. Belirtelim ki, sü- reli sözleflme yapmak zorunda olan kamu kurum ve kurulufllar›n›n hizmet sat›n almalar› hariç olmak üze- re, süresi belli olmayan bir as›l iflveren-alt iflverenlik iliflkisinin kurulmas› mümkün olup, bunu engelle- yen bir yasal düzenleme mevcut de¤ildir. Belirsiz sü- reli bir alt iflverenlik sözleflmesi kapsam›nda çal›flt›r›- lan iflçi ile belirli süreli ifl sözleflmesi yap›lmas›n› ge-
Alt iflverenin bildirimde bulunma
yükümlülü¤ü Çal›flma ve Sosyal
Güvenlik Bakanl›¤›’na karfl› olup,
as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin
kurulmas›ndan sonra bafllar.
rektiren objektif koflullar›n mevcut oldu¤unu söyle- mek mümkün de¤ildir. Buna karfl›l›k, belirli süreli bir alt iflverenlik sözleflmesini ifl sözleflmesinin belir- li süreli olmas›n› gerektiren objektif koflul olarak ka- bul etmek gerekir. Gerçekten, bir sonraki sözleflme döneminin devam edip etmeyece¤inin belli olmad›- ¤› ya da yeni bir sözleflmenin as›l iflverenin iradesi- ne tabi oldu¤u bir durumda alt iflverenin iflçisi ile sa- dece as›l iflverenle yap›lan bir sözleflme dönemine ba¤l› olarak, belirli süreli ifl sözleflmesi yap›lmas›nda objektifi koflullar›n gerçekleflti¤inin kabulü yerinde olur.
Alt iflverenin üstlendi¤i iflin as›l iflverenin iflyeri bak›m›ndan süreklilik arz etmesi ifl sözleflmesinin belirli süreli say›lmas›na engel teflkil etmemelidir. Zira sözleflmenin belirli süreli olmas›n› sa¤layan koflulun objektif olup olmad›¤› as›l iflverene ve onun ifline göre de¤il, alt iflverenin durumuna gö- re takdir edilmelidir. Baflka bir anlat›mla, objektif koflulun mevcut olup olmad›¤› as›l iflveren-alt iflve- renlik sözleflmesinin süresine göre belirlenmelidir. Ancak, ifl sözleflmesinin belirli süreli olmas›n› ge- rektiren objektif koflul bulunmas›na ra¤men taraf- lar›n belirsiz süreli ifl sözleflmesi yapmalar› müm- kün oldu¤una göre, alt iflveren ile iflçisi aras›nda yap›lan sözleflmenin belirli süreli oldu¤u kararlafl- t›r›lmam›flsa sözleflme belirsiz süreli say›lmal›d›r.
Alt iflverenin as›l iflverenle yapt›¤› birbirini takip eden sözleflmeler, zincirleme ifl sözleflmelerinin belirli süreli olma özelliklerini korumalar› için esasl› neden teflkil edecektir. Kan›m›za göre k›- dem tazminat› fonuna iliflkin düzenleme yap›ld›- ¤›nda, bir y›ldan k›sa süreli as›l iflveren-alt iflveren iliflkisine ba¤l› olarak yap›lan belirli süreli ifl söz- leflmelerinin iflçinin k›dem tazminat›na hak kazan- mas›n› engelleyici etkisi ortadan kalkacakt›r.
6. ASIL ‹fiVEREN-ALT ‹fiVEREN
‹L‹fiK‹S‹N‹N MUVAZAAYA
DAYANDI⁄ININ
‹fi MÜFETT‹fi‹NCE TESP‹T‹
SORUNU
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 3. maddesine 15.5.2008 tarih ve 5763 say›l› Kanun’un 1. madde- si ile de¤iflik 2. f›kras›nda “Bu Kanunun 2 nci mad- desinin alt›nc› f›kras›na göre ifl alan alt iflveren; kendi iflyerinin tescili için as›l iflverenden ald›¤› ya-
z›l› alt iflverenlik sözleflmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci f›kra hükmüne göre bildirim yap- makla yükümlüdür. Bölge müdürlü¤ünce tescili yap›lan bu iflyerine ait belgeler gerekti¤inde ifl mü- fettifllerince incelenir. ‹nceleme sonucunda muva- zaal› ifllemin tespiti halinde, bu tespite iliflkin ge- rekçeli müfettifl raporu iflverenlere tebli¤ edilir. Bu rapora karfl› tebli¤ tarihinden itibaren alt› iflgünü içinde iflverenlerce yetkili ifl mahkemesine itiraz edilebilir. ‹tiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora alt iflgünü içinde itiraz edilmemifl veya mahkeme muvazaal› ifllemin tespitini onam›fl ise tescil ifllemi iptal edilir ve alt iflverenin iflçileri bafl- lang›çtan itibaren as›l iflverenin iflçileri say›l›r.” ku- ral›na yer verilmifl; ayn› kanunla sözü edilen mad- deye eklenen 4. f›krada ise “As›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin kurulmas›, bildirimi ve iflyerinin tescili ile yap›lacak sözleflmede bulunmas› gerekli di¤er hususlara iliflkin usul ve esaslar, Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›¤› taraf›ndan ç›kar›lacak yönet- melikle belirlenir.” hükmü öngörülmüfltür.
Söz konusu düzenleme birkaç yönden tart›flmala- ra ve yeni sorunlara yol açacak niteliktedir. Önce- likle belirtilmelidir ki, “‹flyerini bildirme” bafll›¤›n› ta- fl›yan 3. madde esas itibariyle iflverenin ya da alt ifl- verenin iflyerlerini bölge müdürlü¤üne bildirme ile ilgili yükümlülüklerini düzenlemektedir. Alt iflvere- nin bildirimde bulunma yükümlülü¤ü Çal›flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl›¤›’na karfl› olup, as›l iflveren- alt iflveren iliflkisinin kurulmas›ndan sonra bafllar. Bu nedenle iflyerini bildirme yükümlülü¤ünün yerine getirilmemifl olmas› as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin geçerlili¤ine bir halel getiremez. Baflka bir anlat›mla, alt iflverenin iflyerini bölge müdürlü¤üne bildirme yükümlülü¤ü as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin kuru- cu unsuru olarak kabul edilemez.
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 3. maddesine göre alt iflveren as›l iflverenden ald›¤› yaz›l› alt iflverenlik sözleflmesi ve gerekli belgelerle birlikte iflyerini bildirmekle yükümlü tutulmufltur. Buna göre yaz›- l› bir alt iflverenlik sözleflmesi ve gerekli di¤er bel- geler ibraz edilmeden yap›lan bildirim maddede belirtilen yükümlülü¤ün yerine getirildi¤i anlam›na gelmeyecektir. Ancak, burada sözü edilen alt iflve- renlik sözleflmesi, as›l iflveren-alt iflveren iliflkisini do¤uran temel sözleflme de¤ildir14
. Zira as›l iflve- ren-alt iflveren iliflkisi kira, istisna ve tafl›ma gibi sözleflmelerin (temel sözleflme) yap›lmas› ile do¤a-
bilen bir sonuçtur. As›l iflveren-alt iflveren iliflkisi- nin kurulmam›fl olmas› ya da muvazaaya dayanma- s›, temel sözleflmenin geçersizli¤i sonucunu do¤ur- maz15
. Ayr›ca, yaz›l› flekil flart› öngörülmemifl temel bir sözleflmenin sözlü olarak kurulmufl olmas› as›l iflveren-alt iflveren iliflkisini meydana getirebilecek- tir. Öyleyse alt iflverenlik sözleflmesi kendisini do- ¤uran temel sözleflmenin ifl hukuku cephesinde do¤an bir sonucu oldu¤undan, bildirim yükümlü- ¤ünün yerine getirilmesi kapsam›nda ibraz edilme- si istenen yaz›l› sözleflme, temel sözleflmenin bel- gelendirilmesidir ve salt bildirim için gereklidir. As›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin do¤umu aç›s›n- dan ispat flart› de¤ildir16
.
‹fl Kanunu’nun 3. maddesinin 2. f›kras›n›n de¤i- fliklik gerekçesine göre alt iflverence iflyerinin böl- ge müdürlü¤üne bildirilmesi yükümlülü¤ünün ye- rine getirilmesi ba¤lam›nda yaz›l› alt iflverenlik sözleflmesinin ibraz edilmesi flart›n›n öngörülmesi- nin nedeni muvazaa incelemesi yapacak olan ifl müfettifline kolayl›k sa¤lamakt›r. Buna göre ifl mü- fettifli sadece muvazaa yönünden inceleme yapabi- lir. Dolay›s›yla, inceleme as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin unsurlar›na yönelik olamayacakt›r. Zira muvazaa geçerli olarak kurulmufl bir iliflkide söz konusu olabilir17
.
‹fl müfettiflinin as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin muvazaaya dayand›¤›na iliflkin yapt›¤› tespite kar- fl› iflverenlerin 6 iflgünü içinde yetkili ifl mahkeme- sine itiraz etmemesi veya itiraz›n mahkemece red- di halinde iliflkinin muvazaaya dayand›¤› sonucu- na var›larak iflyerinin tescili ifllemi iptal edilecek ve iflçi bafllang›çtan itibaren as›l iflverenin iflçisi say›la- cakt›r. Muvazaan›n bu flekilde kesinleflmesi iflve- renleri ba¤layacak ve herhalde iflçi lehine sonuç do¤uracakt›r. Ancak, mahkemece itiraz›n hakl› gö- rülüp muvazaa bulunmad›¤›n›n tespiti durumunda önemli baz› sorunlar›n do¤mas› kaç›n›lmazd›r. Gerçekten, iki iflveren aras›nda yap›lan muvazaal› ifllem, iflçiyi bir tak›m bireysel ve kolektif haklar- dan yoksun b›rakmaya yöneliktir. ‹flçinin taraf ola- rak yer almad›¤› bir davada muvazaa bulunmad›¤›- na iliflkin verilen hüküm kendisini ba¤lamayacak ve bu aç›dan kesin hükümden söz edilemeyecek- tir. Alt iflveren iflçisi, sonradan bir dava açarak ifl- verenler aras›ndaki iliflkinin muvazaaya dayand›¤›- n› ileri sürebilecektir. Bu ihtimalin gerçekleflmesi durumunda, iflverenler ve ifl müfettifli taraf›ndan
yap›lan ifllemlerle mahkemece yap›lan yarg›lama bofla ç›km›fl olacakt›r. Belirtilmelidir ki, iflçinin ta- raf olarak yer almad›¤› böyle bir davada iliflkinin muvazaaya dayanmad›¤›na iliflkin bir tespit karar›- n›n ç›kma ihtimali daha yüksektir. Bu ba¤lamda, daha yeni çal›flmaya bafllam›fl veya ifl sözleflmesi devam eden bir iflçinin böyle bir davaya taraf ol- mas› ya da ifl müfettifline muvazaa do¤rultusunda bir beyanda bulunmas›n›n çok güç oldu¤unu da belirtmek gerekir. ‹flçiyi ba¤lamayacak bir karar›n ifl sözleflmesinin devam› s›ras›nda bir tak›m sendi- kal haklar›n› kullanmas›na engel olabilmesi de kuvvetli bir ihtimaldir. fiu hale göre 3. maddenin ikinci f›kras›nda yap›lan de¤iflikli¤in isabetli bir düzenleme olmad›¤› söylenebilir.
7. KAMU KURUMLARINDA ALT
‹fiVERENL‹K UYGULAMASI
Ülkemizde kamu kurumlar›n›n önemli bir k›sm› bilgi ifllem, güvenlik ve temizlik gibi hizmetleri ihale ile sat›n alma yoluna gitmektedir. Kadro ve personel s›k›nt›s› yaflayan birçok kamu kurumu- nun yüklenici elemanlar›na bir k›s›m asli ifllerini de geçici veya sürekli olarak yapt›rd›klar› yarg›ya inti- kal eden baz› olaylar ile ortaya ç›km›flt›r18.
5272 say›l› Kanun ve bu kanunun Anayasa Mahkemesi’nce iptalinden sonra yürürlü¤e giren 5393 say›l› Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi belediyelere park ve bahçelerin bak›m, onar›m ve sulama, ulafl›m, temizlik gibi asli ifllerini baflkas›na gördürme imkân› getirmifltir. Sözü edilen hükümde ifade edilen ifller, 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 2. maddesinin 6. f›kras›ndaki s›n›rlamalar aranmaks›- z›n alt iflverene verilebilir. Bu nedenle Yarg›tay, belediyelerin 5393 say›l› Kanun’a dayanarak yap- t›klar› uygulamalar› daha çok muvazaa denetimine tabi tutmaktad›r19
.
Belediyeler d›fl›nda özellikle hiçbir alanda iflçi çal›flt›rmayan kamu kurumlar›n›n hizmet sat›n al- malar›n›n 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 2/6. maddesi anlam›nda as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi meydana getirip getirmedi¤i tart›flmaya aç›k bir konudur. ‹fl Kanunu’nun an›lan hükmüne göre as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin kurulmas› için ifli veren bir iflve- ren ile ifli alan di¤er bir iflverenin bulunmas› gere- kir. Hiç iflçi çal›flt›rmayan ve dolay›s›yla iflveren sa- y›lmayan bir kimsenin ifllerini bir iflverene vermesi alt iflverenlik uygulamas› olarak kabul edilemez20
Baflka bir anlat›mla, bir kimsenin as›l iflvereni s›fa- t› tafl›yabilmesi için, alt iflverene verdi¤i iflten dola- y› iflveren niteli¤ini tafl›mas›, ayr›ca kendi ad›na bu iflyerinde geri kalan ifllerde iflçi çal›flt›rmas› gere- kir21
. Birçok kamu kurumunun iflçi çal›flt›rmad›¤› bilinen bir olgudur. Daha önce 657 say›l› Devlet Memurlar› kapsam›ndaki yard›mc› hizmetliler veya sözleflmeli memurlar eliyle yürütülen temizlik ve güvenlik gibi hizmetlerinin kamu kurumuna iflve- renlik s›fat›n› kazand›rmayaca¤›/kazand›rmad›¤› aç›kt›r. ‹flveren s›fat› bulunmayan kamu kurumlar›- n›n temizlik, güvenlik ve bilgi ifllem gibi hizmetle- ri sat›n almalar› as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi do- ¤urmaz. Dolay›s›yla bu durumdaki kamu kurumun ‹fl Kanunu’nun 2. maddesi anlam›nda sorumlulu- ¤undan söz edilemeyecektir. Bununla birlikte, flart- lar› mevcutsa ‹fl Kanunun 36. maddesinde öngörü- len sorumluluk söz konusu olabilecektir.
Kamu kurumlar›n›n hizmet sat›n almalar›n› as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin unsurlar› yönünden de¤erlendirmeye alan bir Yarg›tay karar›na rastlan- mam›flt›r. Kamu kurumunu 4857 say›l› Kanun’un 2. maddesi anlam›nda as›l iflveren olarak iflçilik hak ve alacaklar›ndan müfltereken ve müteselsilen so- rumlu tutan kararlar›n çoklu¤u dikkate al›nd›¤›nda Yarg›tay’›n bir ay›r›ma gitmeksizin kamu kurumla- r› ile hizmet sat›n ald›¤› kifli aras›ndaki iliflkiyi as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi olarak kabul etti¤i söyle- nebilir22
. Hizmetleri ihale ile temin eden firmalar›n ço¤unlukla zay›f ve ömürlerinin k›sa olmas› nede- niyle iflçilik alacaklar›n›n bir güvenceye kavufltu- rulmas› ihtiyac›ndan do¤du¤u anlafl›lan bu uygula- man›n yukar›da aç›klanan as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi teorisine uymad›¤› aç›kt›r. Ancak, bu tür pratik çözümler sorunu ortadan kald›rmamaktad›r. Kamu kurumlar›nca yap›lan ihalelerde hizmet sat›n al›nan kiflilerden iflçilik haklar›n› güvenceye alacak yeterli teminatlar al›nmas›n›n sa¤lanmas› ve k›dem tazminat› fonunu öngören bir düzenleme ile soru- nun çözümü daha sa¤l›kl› bir yol olarak görün- mektedir.
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 2. maddesine 1.7.2006 tarih ve 5538 say›l› Kanun’la eklenen 8. f›krada yer alan “Kanuna veya kanunun verdi¤i yetkiye dayan›larak kurulan kamu kurum ve kuru- lufllar› ile bunlar›n do¤rudan veya dolayl› olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip olduklar› ortakl›klarda, 4734 say›l› Kamu ‹hale Kanunu veya
di¤er kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet al›m› amac›yla yap›lan sözleflmeler gere¤ince, yüklenici arac›l›¤›yla çal›flt›r›lanlar, bu flekilde çal›flm›fl olma- lar›na dayanarak; a) Bu kurum, kurulufl ve ortak- l›klara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kurulufl ve ortakl›klara ait iflyerlerinin kadro veya pozisyonlar›nda çal›flanlar için toplu ifl sözleflmesi, personel kanunlar› veya ilgili di¤er mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yard›mlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.” kural›n›n kamu kurumlar› yö- nünden as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinin ‹fl Kanu- nu’nda düzenlenen kurucu unsurlar› kald›rd›¤› söylenemez. Gerçekten, f›krada yer alan “di¤er ka- nunlar çerçevesinde” ifadesi 6. f›kradaki unsurlar›n aranmas›n› gerektirmektedir. F›krada belirtilen ka- mu kurum ve kurulufllar›nca kanuna uygun kurul- mufl ve muvazaaya dayanmayan as›l iflveren-alt ifl- veren iliflkisi çerçevesinde çal›flt›r›lan alt iflveren ifl- çisinin as›l iflveren olan kamu kurum, kurulufl ve ortakl›klar›n›n personeline mali haklar ve sosyal yard›mlar sa¤layan personel kanunlar› ve di¤er mevzuat hükümlerinden, ayr›ca kamu kurum ve kuruluflun taraf› oldu¤u toplu ifl sözleflmesinden yararlanmas› (8. f›kra hükmü olmasa bile) müm- kün de¤ildir. Ayn› flekilde, geçerli olarak kurulmufl ve muvazaaya dayanmayan alt iflveren iflçisinin ka- mu kurum, kurulufl ve ortakl›klar›na ait kadro ve pozisyonlar›na atanmaya hak kazanmas› da kural olarak mümkün de¤ildir. Ancak, bu durum kanu- na uygun kurulmufl ve muvazaaya dayanmayan as›l iflveren-alt iflveren iliflkisinde geçerlidir. Kanu- na uygun kurulmam›fl veya muvazaaya dayanan bir as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi bak›m›ndan 8. f›krada yer alan kurallar›n geçerli oldu¤u söylene- mez. Zira davac› bu durumda bafltan itibaren o ka- mu kurum, kurulufl veya ortakl›¤›n iflçisi kabul edi- lecektir. Bu bak›mdan düzenlemenin geçerli olma- yan ya da muvazaaya dayanan as›l iflveren-alt iflve- ren iliflkileri için söz konusu oldu¤unu söylemek gerekir. An›lan düzenlemeden önceki uygulama da bu yöndeydi ve kamu kurum, kurulufl ve ortakl›k- lar› da kapsayacak flekilde tüm iflverenler için ge- çerliydi. Buna göre 2. maddeye eklenen söz konu- su f›kra daha önceki uygulamalardan farkl› yeni bir düzenleme getirmemifltir. Deyim yerinde ise “ma- lumu ilan” olmufltur. Nitekim Yarg›tay da sözü edi- len düzenlemenin mevcut uygulamay› de¤ifltirme-
di¤ini kabul etmifl, düzenlemenin kamu kurumlar›- n› kay›rd›¤› ve eflitlik ilkesine ayk›r› oldu¤u gerek- çesi ile Anayasa Mahkemesi’ne iptal davas› aç›lm›fl- t›r23
.
D‹PNOTLAR
1 Yarg.9.HD. 16.10.1995, 10874-31656 (Günay, Cevdet ‹lhan, ‹fl Kanunu fierhi, C.I, Ankara 1998, s.187); Yarg. 9.HD. 6.11.2001, 14228-17344 (Çil, fiahin, ‹fl Kanunu fierhi, C.I, 2. Bask›, Eylül 2007, s.265-267); Yarg. HGK. 14.11.2001, 2001/9-711, 2001/820 (K›l›ço¤lu, Mustafa/fienocak, Kemal, ‹fl Kanunu fierhi, C.I, ‹stanbul 2008, s. 66-71.
2 Eyrenci/Taflkent/Ulucan, Bireysel ‹fl Hukuku, 2004, s.31; Güzel, Ali, ‹fl Yasas›na Göre Alt ‹flveren Kavram› ve As›l ‹flveren- Alt ‹flveren ‹liflkisinin S›n›rlar›, Çal›flma ve Toplum Dergisi, 2004/1, 31-65, s.50; Ünsal, Engin, 4857 Say›l› Yasa’ya Göre As›l ‹flveren-Alt ‹flveren ‹liflkisinin Kurulmas›, Legal ‹fl Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Nisan-May›s-Haziran 2005, S.6, s.539.
3 Taflkent, Savafl, “Alt ‹flveren”, Legal ‹fl Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Nisan-May›s-Haziran 2004, S.2, s.364.
4 Çelik, Nuri, ‹fl Hukuku Dersleri, 21. Bas›, A¤ustos 2008, ‹stanbul, s.47; fiahlanan, Fevzi, Yeni ‹fl Yasas›n›n Alt ‹flveren Kurumuna Bak›fl›, Sorunlar›n De¤erlendirilmesi ve Çözümleri (Panel), Türkiye ‹nflaat Sanayicileri ‹flveren Sendikas› (‹NTES), Ankara 2004, s.48; Süzek, Sarper, ‹fl Hukuku, 4. Bask›, ‹stanbul 2008, s.146; Aktay, Nizamettin/Ar›c›, Kadir/Senyen-Kaplan, Tuncay, ‹fl Hukuku, 2. Bask›, Ankara 2007, s.70.
5 Mollamahmuto¤lu, Hamdi, ‹fl Hukuku, 3. Bask›, Ankara 2008, s.162.
6 fien, Sebahattin, Alt ‹flverenlik ve As›l ‹flin Bir Bölümünün Alt ‹flverene B›rak›lmas›, Çal›flma ve Toplum Dergisi, 2006/3, S.10, s.92.
7 Yarg. 9.HD. 3.6.2008, 2007/21093-2008/13855, Ayn› yönde 9. HD. 22.7.2008, 22107-21728 (Kiflisel Arfl.).
8 Nitekim Süzek, iflletme ve iflin gere¤i kavram›n›n farkl› bir biçimde yorumlanmas›n›n yaratabilece¤i sak›ncalar›n giderilmesi amac›yla “iflletme ve iflin gere¤i” ifadesinin ‹K. m.2/6 hükmünden ç›kar›lmas› yönünde bir de¤iflikli¤in yap›lmas›n›n yerinde olaca¤›n› önermifltir (‹fl Hukuku, 4.Bask›, ‹stanbul 2008, s.151). 9 Yarg. 9.HD. 3.6.2008, 2007/37527–2008/13812, Ayn› yönde
9.HD. 11.9.2008, 27118- 23259 Kiflisel Arfl.). 10 Yarg. 9.HD. 15.9.2008, 3695-23517 (Kiflisel Arfl.).
11 Yarg. 9.HD. 5.5.2008, 13627-11315, 10.7.2008, 2007/24630- 2008/19829 ve 6.3.2008, 3144-3849 (Kiflisel Arfl.).
12 Bilge, Necip, Hukuk Bafllang›c›, 5. Bask›, Ankara 1983, s. 227. 13 Mollamahmuto¤lu, s.183.
14 Mollamahmuto¤lu, s.165.
15 Demir, Fevzi, ‹fl Hukuku ve Uygulamas›, 4. Bask›, Ekim 2005, s. 18-19.
16 Centel, Tankut, Alt ‹flverene ‹liflkin ‹fl Kanunu’ndaki Son De¤ifliklik, Sicil ‹fl Hukuku Dergisi, Haziran 2008, S.10, s.6; Mollamahmuto¤lu, s.166.
17 Ayd›nl›, ‹brahim, Görünürdeki ‹fllemler Aç›s›ndan Türk ‹fl Hukukunda Alt ‹flveren ‹liflkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara 2008, s. 287 vd. Yazara göre, hukuka ayk›r› alt iflveren uygulamas›
muvazaa olarak de¤il, kanuna karfl› hile olarak nitelendirilmelidir; Aksi görüfl için Bkz. Mollamahmuto¤lu, s.176-177.
18 Yarg.9.HD. 26.11.2007, 38695-35306 say›l› karar› “…daval›lar aras›ndaki sözleflmede yap›lacak hizmetin tafl›ma, temizlik ve yemek servis hizmetleri olarak belirtildi¤i halde, gerek tutanak içeriklerinden ve gerekse tan›k beyanlar›ndan bu çal›flanlar›n bir k›sm›n›n hasta bak›c›l›k gibi üniversitenin asli ifli olan sa¤l›k hizmetlerinde, güvenlik hizmetinde, hastanenin ameliyathane gibi kimi bölümlerinde çal›flt›r›ld›klar› ve özel e¤itime tabi tutulduklar›, bu flekilde özel e¤itim ile nitelik kazand›r›larak, asli iflte çal›flt›r›ld›klar›, verilen ifllerin teknolojik nedenlerle uzmanl›k gerektiren ve taflerona devri gereken nitelikte ifl olmad›¤›, aradaki sözleflmenin hizmet al›m› de¤il, iflçi teminine yönelik oldu¤u…”(Kiflisel Arfl.); Ayn› yönde Yarg.9.HD. 9.6.2008, 20367- 14587 (Kiflisel Arfl.).
19 Yarg.9.HD. 28.5.2007, 16748-17114 say›l› karar›: “…Belediyeler yönünden 24.12.2004 tarihinde yürürlü¤e giren 5272 say›l› Belediyeler Kanunu’nun 67.maddesi ve an›lan kanunun Anayasa Mahkemesi taraf›ndan iptal edilmesi üzerine yürürlü¤e giren 5393 say›l› Belediyeler Kanunu’nun 67.maddesi belediyelerin asli iflleri kapsam›ndaki temizlik ifllerinin d›flar›dan sat›n alma yoluyla yapt›r›labilece¤ini özel olarak düzenlemifltir. Buna göre, belediyeler aç›s›ndan genel muvazaa hükümleri d›fl›nda asli ifllerin özel flah›slara verilmesini s›n›rlayan bir düzenleme bulunmamaktad›r. Bu nedenle daval› belediyece yürütülen temizlik, park ve bahçelerin bak›m, onar›m ve sulama ifllerinin asli ifl olduklar› ve asli ifllerin özel flah›slara gördürülmeyece¤i yolunda mahkemece var›lan sonuç isabetli de¤ildir.” (Kiflisel Arfl.). 20 Süzek, s.143; Mollamahmuto¤lu, s.166-167; K›l›ço¤lu, Mustafa/ fienocak, Kemal, ‹fl Kanunu fierhi, C.I, Eylül 2008, s.51. Nitekim Yarg›tay da birçok karar›nda iflin bir bölümünde bizzat iflçi çal›flt›rmayan ifl sahibini as›l iflveren olarak kabul etmemifltir (9.HD. 3.5.1993, 6581/7403, Tekstil ‹flv., Temmuz-A¤ustos 1993, 47-48, Ayn› yönde 9.HD. 22.7.2008, 25009-21740, Kiflisel Arfl.; Yarg. 21.HD. 24.10.2002, 7988/9046, YKD, Mart 2003, 428-429). 21 Akyi¤it, Ercan, ‹çtihatl› ve Aç›klamal› 4857 say›l› ‹fl Kanunu
fierhi, C.I, 2. Bask›, Ocak 2006, s.89.
22 Yarg. 7.7.2008, 25460-19530; Yarg.9.HD. 26.11.2007, 38695- 35306 (Kiflisel Arfl.).
23 Yarg.9.HD. 22.7.2008, 22107-21728 say›l› karar›: “…5538 say›l› yasa ile 4857 say›l› ‹fl Kanununun 2. maddesine baz› f›kralar eklenmifl ve kamu kurum ve kurulufllar›yla sermayesinin yar›s›ndan fazlas›n›n kamuya ait oldu¤u ortakl›klara dair baz› istisnalar tan›nm›flt›r. Bununla birlikte maddenin di¤er hükümleri de¤iflikli¤e tabi tutulmad›¤›ndan, as›l iflveren alt iflveren iliflkisinin unsurlar› ve muvazaa kriterleri de¤iflmemifltir. Öyle ki, alt iflveren verilmesi mümkün olmayan bir iflin b›rak›lmas› ya da muvazaal› bir iliflki içine girilmesi halinde iflçilerin bafltan itibaren as›l iflverenin iflçileri olarak ifllem görecekleri 4857 say›l› ‹fl Kanununun 2. maddesinin 6. f›kras›nda aç›k biçimde öngörülmüfl olmakla kamu iflverenleri bak›m›ndan farkl› bir uygulamaya gidilmesi mümkün görülmemelidir. Gerçekten muvazaal› iliflkide iflçi, gerçek iflverenin iflçisi ise, k›dem ve unvan›n›n d›fl›nda bir kadro karfl›l›¤› çal›flmas› ve di¤er iflçilerle ayn› ücreti talep edememesi, 4857 say›l› ‹fl Kanununun 5. maddesinde öngörülen eflitlik ilkesine ayk›r›l›k oluflturur. Yine koflullar›n oluflmas›na ra¤men iflçinin toplu ifl sözleflmesinden yararlanamamas›, anayasal temeli olan sendikal haklar› engelleyen bir durumdur…”(Kiflisel Arfl.); ‹tiraz yolu ile Yüksek Mahkemeye