Teşebbüs Olgusu

Cinsel saldırı suçlarının hem temel, hem de nitelikli halleri kural olarak teşebbüse elverişlidir. Fail, işlemeyi amaçladığı cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmeye yönelik elverişli hareketlerini doğrudan doğruya icraya başlamasına rağmen elinde olmayan nedenlerden sonuca ulaştıramaması halinde teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılacaktır.

Cinsel sadırı suçlarında teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına engel yoktur. Suçun temel şekli veya nitelikli halleri arasında bir fark yoktur. Yeni TCK’nın madde 23 uyarınca cezanın ağılaştırılmasını gerektiren netice bakımından failde kasıt(en azından taksir) mevcut olabilir.144

Türk Ceza Kanunu m. 35/1-e göre; kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. "Doğrudan doğruya icraya

başlama" ölçütü kabul edildiğinden işlenmek istenen cinsel saldırı suçuyla belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır. Ayrıca yapılan hareketlerin de bu suçu işlemek için uygun hareketler olması gerekmektedir.”

Cinsel saldırı suçu, mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal niteliği taşıyan herhangi bir davranışın gerçekleştirilmesiyle birlikte tamamlanır. Bunun için ayrıca failin cinsel arzularını doyurmuş (tatmin etmiş) olması aranmaz. Bu nedenle suçun gerek temel ve gerekse nitelikli biçimine teşebbüs mümkündür. Cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler yüzünden suçun tamamlanmaması durumunda fail teşebbüs nedeniyle sorumlu tutulur. Vücut dokunulmazlığının ihlalini oluşturan cinsel davranışlarla belirli bir yakınlık ve

144

bağlılık içinde bulunan hareketlerin gerçekleştirilmesiyle birlikte fail teşebbüs alanına girmiş olur.145

Türk Ceza Kanunu m.36 gereği, fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır. Örneğin; fail cinsel ilişkide bulunmak isterken vazgeçerse, o zamana kadarki eylemler cinsel saldırının temel şeklini oluşturabilir.

Cinsel saldırı suçunun temel şekli, tek hareketle işlenebileceği gibi (cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığım ihlal), birden fazla hareketi de bünyesinde barındırabilir (örneğin suçun işlenmesi sırasında cebir kullanılması). Ancak suç, cinsel saldırıyı oluşturan hareketin gerçekleştiği anda tamamlanır. Bu bakımdan, sırf hareket suçu niteliğindeki cinsel saldırı suçunda, icra hareketlerinin kısımlarına ayrılabildiği hallerde teşebbüs gerçekleşebilir.146 Bu takdirde teşebbüs bakımından icra hareketleri henüz tamamlanmamıştır.

Cinsel saldırı suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olan, "mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi"

145

Doğru, Osman, “Kadına Karşı Cinsel Şiddet”, Ankara Barosu Dergisi,61(3) Ankara2003, s.36.

146

Yargıtay 765 sayılı TCK. Döneminde verdiği kararlarda bu hususa işaret etmiştir: "Gece yarısı yolda yakaladığı mağdureyi "cebimde bıçak var, seni öldürürüm, sadece öpeceğim" diye zorlayarak üzerine abandığı sırada, olay yerine gelen tanıkların ''bırak" demesi üzerine bırakıp giden sanığın eylemi, ırza tasaddiye eksik kalkışma niteliğindedir" Yarg.5.CD. 18.06.1996, 1750/2231 (Yaşar, İçtihadı Türk Ceza Kanunu .913);

"Olay gecesi, evine girdiği mağdure Ş’nin yattığı odaya gelerek yüzünü okşamaya başlayan böylece şehvet duygularını tatmin için elverişli ortam meydana getirerek ilk hareketleri yapan ancak adı geçenin uyanıp karşı koyması ve bağırması üzerine gelen çocuklarının müdahale etmesi nedeniyle henüz şehevi arzularını tatmin edemeden fiiline son vermek zorunda kalan sanığın eyleminin ırz ve namusa tasaddiye eksik kalkışma derecesinde kaldığı" Yarg. 5.CD. 24.06.1999, 1859/3345 (Malkoç, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler ,75).

açısından teşebbüs sorununa da temas etmek gerekir.147 Nitelikli halin sair bir sebeple gerçekleşmemesi halinde, teşebbüsten bahsedilemez. Çünkü kanuni düzenlemede, nitelikli halin gerçekleşmediği durumlar, suçun temel şekli olarak tayin ve tesbit edilmiştir. Bu yüzden böyle hallerde unsurları varsa suçun temel şekli ve 61. maddedeki esaslar dikkate alınarak (muhtemelen alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle) ceza tayin edilmelidir.

Burada üzerinde durulması gereken bir sorun da, cinsel saldırı suçunun nitelikli biçiminden gönüllü vazgeçen failin bu suçun temel biçiminden dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağıdır. Bu soruya verilecek yanıt Yeni Türk Ceza Kanunu’nda m. 102/2'nin cinsel saldırı suçunun nitelikli hali mi, yoksa ondan tamamen bağımsız bir suç mu olduğunun belirlenmesine bağlıdır. Her ne kadar Yeni Türk Ceza Kanunu’nda m. 102/2, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda m. 102/1'deki suçun nitelikli hali olarak düşünülmüş ise de, burada tamamen farklı bir suç söz konusudur.148 Yargıtay bir çok kararında 102/2 maddesinin 102/1 maddesinin nitelikli hali olduğunu belirtmiştir.149

765 sayılı kanun yönünden failin, engel neden sonucu icra hareketini (yapıcı davranışları) tamamlayamaması hâlinde ırza geçmeye eksik teşebbüs vardır. Irza geçme suçunda icra hareketlerinin bitmesi ile sonuç elde edileceğinden, icra hareketleri tamamlandığı hâlde failin iradesi dışındaki engel nedenlerle sonucun elde

147

"Sanığın, cinsel organının mağdurun ağzına sokmak suretiyle oluştuğu kabul edilen eylemde, 5237 sayılı kanunun 102/2. maddesinde yazılı suçun tamamlandığı halde, teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle tayin olunan cezadan 35. madde uyarınca indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından; 5237 sayılı kanununun 53. maddesinin uygulanmaması ise mahkûmiyetin kanuni sonucu olup, infaz aşamasında re'sen nazara alınacağından bozma sebebi yapılmamıştır".Yarg. 5.CD. 15.3.2007, 601/1967.(Akip İçtihad Bankası)

148

Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları ,35.

149

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20.11.2007 tarih ve 2007/6 Esas ve 2007/239 Sayılı Kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 03.10.2006 tarih ve 2005/5Esas ve 2006/203 Sayılı Kararı (Akip İçtihat Bankası),

edilemeyeceğinden bahsedilmeyeceği cihetle, tam teşebbüs hükümleri uygulanamaz.150

5237 s. TCK'nm 102. maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan vücuda (vaginal, anal veya oral boşluklara) organ veya sair cisim sokulması biçimindeki nitelikli cinsel saldırı suçunun da teşebbüse müsait olmadığı, bu suç bakımından yapılan hazırlık hareketleri mahiyetinde olan önceki davranışların çoğunlukla aynı Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen tamamlanmış cinsel saldırı suçunu oluşturacağı söylenebilir mi?

Maddenin gerekçesine göre ve öğretideki bazı yazarlara göre 102. maddenin ikinci fıkrasında cinsel saldırı suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali düzenlenmiştir. İkinci fıkrada ayrı bir suç düzenlenmiş değildir. Bu husus, belirtildiği gibi madde gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır. Bu nedenle, somut olayda şayet mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokulmamış ise, temel cezayı 102. maddenin birinci fıkra- sına göre 2 yıl ile 7 yıl arasında bir ceza olarak belirlemek gerekir. Fail, mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokmak istemiş ve fakat elinde olmayan bir sebeple bu sokma olgusunu gerçekleştirememiş ise, temel cezayı 102. maddenin ikinci fıkrasına istinaden değil, birinci fıkrasına istinaden belirlemek gerekir. Ancak, bu durumda cezayı üst sınıra yaklaşarak belirlemek gerekir.151

Baştan şunu söylemek gerekir ki, uygulama sonucunda belirlenen sonuç cezaların dengesiz, adaletsiz olmasından hareket edilerek bu sonuca varılmamalıdır. O konuda bir tutarsızlık varsa yaptırımların dikkatlice belirlenmediğini gösterir.152

Öğretide bu konudaki görüş ve açıklamalara baktığımızda:

150

Bakıcı, Açıklamalı, İçtihatlı Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 231.

151

Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku,Genel Hükümler ,Seçkin Yayınevi ,Ankara,2006 .s.391. 152

"suçun kanuni tarifindeki fiilin icrasına ilişkin hareketler şayet bu tanımda ayrıntılı olarak belirlenmiş ise; bu hareketlerin hepsi icra hareketleri olarak nitelendirilmelidir. Mesela, cinsel saldırı kastıyla mağduru hareketsiz kılmaya yönelik cebir ve tehdit uygulanmış, ancak cinsel ilişki henüz gerçekleşmemiş olsa bile cinsel saldırı suçunun (m.102) icrasına başlanılmıştır" 153

"………Bu son kararda gösterilen gerekçeye ve varılan sonuca katılamıyoruz. Kararda icra başlangıcı konusunda kabul edildiği belirtilen (kastının iltibasa mahal bırakma- yacak surette) ortaya çıkması ölçütüne rağmen, olayda cinsel saldırı (ırza tecavüz) suçuna teşebbüsün varlığının kabul edilmemesi bir çelişkidir. Halbuki, karara konu teşkil eden olayda failin gerçekleştirdiği hareketler, cinsel saldırı (ırza tecavüz) suçunun icra hareketleri niteliğindedir" 154

"Nitelikli cinsel saldırı suçu, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim so- kulması ile tamamlanır. Bu ana kadar yapılan hareketler icra hareketleri olarak değer- lendirilir. Failin iradesi dışında herhangi bir engel nedeniyle (örneğin, vücuda girmesi mümkün olmayan büyüklükteki cisimlerin sokulmaya çalışılması, mağdurun failin elinden kurtulması, üçüncü kişiler tarafından mağdurun kurtarılması gibi) icra hareketleri tamamlanamamış ise, teşebbüsten bahsedilir" 155

"Cinsel saldırı suçunun nitelikli hali, teşebbüse müsaittir. Bir başka ifadeyle fail, mağdurun vücuduna organ ve sair bir cisim sokmak amacıyla hareket edebilir ve bu amacını gerçekleştirmek için mağduru etkisiz hale getirebilir. Fail, etkisiz hale getirdiği mağdurun vücuduna organ ve sair cisim sokmak istediği sırada elinde olmayan sebeplerle icra hareketini tamamlayamazsa, cinsel saldırı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilecektir. Cinsel saldırı suçunun nitelikli halinin tamamlanmış sayılabilmesi için failin mutlak şekilde mağdurun vücudunun herhangi bir yerine bir organını veya diğer bir cismi az veya çok sokmuş olması gerekmektedir. Bu durumda failin cinsel arzusunu tatmin edip etmediği aranmayacağından,

153

Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler .392

154

Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler .395

155

Artuk/Gökcen/Yenidünya,5237 sayılı TCK’ya göre hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler,.48

organ veya herhangi bir cismin mağdurun vücuduna az veya çok sokulmuş olması suçu oluşması açısından yeterli görülecektir."156

"Doktrinde cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olmadığı ileri sürülmüştür. Ancak kanaatimizce bu görüş doğru değildir. Cinsel saldırı suçunun teşebbüsle uyuşmaması için bir neden yoktur. Gerçekten fail, cinsel güdüleri tatmin etmek amacıyla mağdureyi yere yatırmaya çalışırken birinin imdada yetişmesi ile fiili yarıda bırakması halinde fiil, cinsel saldırıya teşebbüsü oluşturacaktır.Ayrıca fiilin tamamlanması için genetik tatmin şart değildir. Demek ki, cinsel organın hemen tamamen girmesi ağırlatıcı sebep olan fiilin tamamlanmış sayılması için yetmektedir. Organ veya cisim sokma fiili teşebbüse müsaittir. Mesela cinsel entegrasyonu istediği kadının üzerinden elbisesini çıkarmaya çalışan failin, birisinin durumu görmesi üzerine olay yerinden uzaklaşması halinde icra hareketleri kesildiği için teşebbüs mevcuttur" 157

"Öte yandan cinsel saldırı suçunun nitelikli halinin gerçekle cismin(sokulmuş ) olması gerektiği için mağdurun direnmesi veya engel başka bir neden yüzünden organ veya cismin vücuda sokulmaması durumunda YTCK.m.102/2 uyarınca ceza belirlenip teşebbüs nedeniyle cezanın indirilmesi yoluna mı gidilecek, yoksa YTCK.m.102/1'in uygulamasını gerekecektir?Eğer YTCK 102/2 m.102/1'in nitelikli hali olarak kabul edilecek olursa,bu nitelikli hal gerçekleşmediği için faili ancak YTCK102/1.madde uyarınca cezalandırmak gerekecektir.Oysa burada (basit) cinsel saldırıdan bağımsız bir suça yer verildiği görüşünde olduğumuz için böyle bir durumda YTCK m.102/2'ye göre belirlenecek cezanın teşebbüs nedeniyle indirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.”158

Yargıtay bütün bu farklı değerlendirmeleri gözetip inceledikten sonra TCK 102/2 ve 103/2 maddelerdeki nitelikli hallerde de teşebbüsün mümkün olduğuna karar vererek sorunu çözmüştür.

156

Şen, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu ,Cilt 1 Vedat Kitapçılık İstanbul ,2006 s.383

157

Soyaslan, Doğan ;Ceza Hukuku Özel Hükümler,Yetkin Yayınevi,Ankara 2009, s.177

158

‘ Kanaatimizce her ne kadar YTCK 102/2,YTCK 102/1 'deki suçun nitelikli hali olarak düşünülmüş ise de , burada tamamen farklı bir suç söz konusudur.Bunun sonucu olarak da,YTCK 102/2 bakımından gönüllü vazgeçme söz konusu olduğundan faili YTCK 102/1 'den dolayı cezalandırmak gerekir’159