Maddi Unsur

Suçun maddi unsuru madde gerekçesinde de, "kişinin vücudu üzerindeki

iradesi dışında gerçekleştirilen cinsel arzuları tatmin amacına yönelik fakat cinsel ilişkiye varmayan davranışlar" olarak açıklanmıştır

Cinsel saldırı suçunun temel şekli, mağdurun vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla işlenebilir. Serbest hareketli bir suçtur.Kişinin cinsel anlamda ,cinsel özgürlüğünü ihlal edebilecek bir harekette suç oluşabilecektir.85Bu davranışların objektif anlamda şehvet içermesi yeterlidir. Cinsel arzular filen tatmin edilemese dahi maddi unsur gerçekleşmiş olur. Cinsel davranışlar sırasında cebir veya tehdit kullanılabileceği gibi hileye de başvurulabilir. Yasa gerekçesine göre, bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçların işlenebilmesi mümkündür.86

Eski kanun örneğin oral ilişkiyi 'ırza tasaddi' olarak değerlendirerek daha hafif cezalandırırken, yeni kanunumuz oral ilişkiyi de cinsel saldırı suçu olarak kabul etmektedir. Ayrıca oral, anal ya da vajinaya cisim sokulması da nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturacaktır.87 765 sayılı kanunda düzenlenen ırza tasaddi suçunun maddi unsuru ise, "aynı, karşı cinsten bir kimsenin üzerinde doğrudan doğruya

84 Dülger, 156 85 Dülger, 157 86 Hafızoğulları, 145. 87

Hakeri,Hakan,195 soruda Yeni Türk Ceza Kanunu,Radikal Gazetesi Yazı Dizisi,www.memurlar.net.(25.06.2005 Tarihli Konu Başlığı)

gerçekleştirilen sarkıntılık suçunun boyutlarından ileri ve fakat ırza geçme suçunu oluşturmadan failin şehevi isteklerini tahrik veya tatmindir"88

Bu suçun söz konusu olabilmesi için, failin cinsel bir davranışta bulunması gerekmektedir. Ancak cinsel davranıştan neyin anlaşılması gerektiği açık değildir.89 Maddenin gerekçesinden anlaşılan ise, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik fakat cinsel ilişkiye varmayan şehevi davranışlar cinsel davranışı oluşturmaktadır.90

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda eylemin sarkıntılık veya ırza tasaddi suçunu oluşturup oluşturmadığını tespitte eylemde "devamlılık"ın aranması gibi ölçütlere gerek kalmadan bu eylemler yeni yasada artık cinsel saldırıdır.91 Mağdurun rızası söz konusuysa suç oluşmaz. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevi bulunmaları yeterlidir; failin şehevi duygularını fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez.92

Birinci fıkradaki fiil mağdurla failin bedensel temasını gerektirir. Ancak bu temasın çıplak olarak ya da cinsel organlarla yapılması koşul değildir. Bu itibarla cinsel maksatlarla bir kimseyi sadece seyretme veya bir kimsenin diğer bir kimseyi

88

Malkoç, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler .236.

89

Türk Ceza Kanunu Tasarısı Hakkında Galatasaray Üniversitesi’nin Görüşü”, Türk Ceza Kanunu Reformu-İkinci Kitap, TBB yayını Ankara ,2004,s.308; Aynı Görüş Öztürk Tarafından da Belirtilmiştir. Bkz. "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İstenen Suçlar" Konulu Birinci Podyum Tartışması, Türk Ceza Kanunu Reformu, Birinci Kitap,Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 21–22 Mayıs 2004,Ankara, s. 143; Ayrıca Cinsel Davranış Model ve Cinsel Suç İlişkisi Hakkında Bkz., Can, 302–304.

90

Can, 302–304.

91

Mağdureyi öpmek boynundan ısırmak, sevişmek gibi bedeni temas içeren ve süreklilik gösteren eylemlerin TCK’ nın 416/2. maddesindeki ırz ve namusa tasaddi niteliğinde bulunduğu halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması"(Y.5.CD, 19.1.2004,3003/784,2004/40 Akip İçtihad Bankası)

"Devamlılık arz eden ve şehevi hislerini cinsel birleşme dışında tatmine yönelik olan hareketleri sarkıntılık hududunu aşıp,ırz ve namusa tasaddi suçunu oluşturduğu halde sarkıntılık olarak kabulü" (Yargıtay 5. CD, 09.12.2002, 2334/8215 Akip İçtihad Bankası )

92

kendi üzerinde yapacağı şehevi fiilleri gerçekleştirmesi sırasında bulunmaya zorlaması cinsel saldırı olarak nitelendirilemez. Zira bu hallerde vücut teması söz konusu değildir. Ayrıca ikinci durumda fail cinsel hareketleri doğrudan kendi üzerinde gerçekleştirmektedir. Bu ikinci durumda cebir suçu (m.108) söz konusu olabilir.93

Cinsel saldırı (m. 102/1) aynı veya ayrı cinsiyetteki kimse üzerinde icra edilen cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ani olarak gerçekleştirilen (765 sayılı Türk Ceza Kanunu anlamında fiili sarkıntılık) ya da devamlılık arz eden (765 sayılı Türk Ceza Kanunu anlamını da ırza tasaddi) şehevi hareketleri ifade edeceği belirtirlmiştir.94

102’nci maddenin gerekçesinde de;95 "mağdura karşı cebir veya tehdit ya da

hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincin yitirilmesine neden olmak veya uyku hali

93 Can, 138. 94 Gündüz,/Gültaş 17 95

Yargıtay, 765 sayılı TCK. Döneminde ırza tasaddi suçu ile ilgili verdiği kararlarda, hangi eylemlerin bu suçun maddi unsurunu oluşturacağını ifade etmiştir. Bu örnekler 102/1 inci maddeyi de ihlal eder nitelikte bulunduklarından söz konusu Yargıtay Kararlarından bir kısmını nakledelim: "Sanığın Mağdureyi yol kenarında incir ağacının altına götürerek elbisesinin yakasını açtığı ve memelerini elleyip okşadığı oluşa uygun şekilde kabul edilmesine rağmen devamlılık gösteren bu eylemlerin zaman itibariyle ani, hareket olarak kesinlik gösteren sarkıntılık suçunu aştığı, ırz ve namusa tasaddi suçunu oluşturduğu ...." Yarg. 5.CD. 30.9.1988, 3257/5850, YKD. 1989–7/1040;

"...mağdureyi müteaddit defalar kucağına oturtmak ve bacaklarını okşamak suretiyle (...) ırz ve namusuna tasaddide bulunduğu (...)" Yarg.5.CD.22.02.1999, 5005/470 Taşdemir, Kubilay/Özkepir, Ramazan, Son Değişikliklerle İçtihadı Türk Ceza Kanunu,Yetkin Yayınları, Ankara 1999, s.919);

"..Mağduru öpmek istemesi, burnunu emmesi, bacaklarını ve göğsünü ellemesi uzva tasaddi niteliğindedir.." Yarg. CGK.27.02.1995, 5–25/51 (Yaşar, Osman, İçtihadı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2001, s.910 vd.); "Belediye otobüsünde ayakta seyahat etmekte olan mağdurenin arkasında bulunan sanığın cinsel organını çıkararak kalabalıktan ve sıkışıklıktan bilistifade mağdurenin üzerine sürttüğü ve inzal olup menisini onun elbisesine bulaştırdığı... Kabul edilmiş olmasına göre şehevi istekleri tatmine yönelik ve devamlılık arz eden bu hareketin uz ve namusa tasaddiyi mutazammın fiil olduğu..." Yarg. CGK.7.4.19805–9/150 (Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu'nun Yorumu, Cilt: III, Seçkin Yayınevi,,Ankara 1999, s.3900–3901);

dolayısıyla bilincin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilir" denilerek, mağdurun iradesini sakatlayan veya ortadan kaldıran hallerden

söz edilmiştir. Kanun koyucu fail tarafından kullanılan aracın ya da istifade edilen durumun iradeyi ortadan kaldırmış olmasını aramıştır.96

Her ne kadar yeni Türk Ceza Kanunu’nda m. 102'de eski Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak suçta kullanılan araç olarak cebir ve tehdit veya mağdurun fiile direnmeyeceği durumdan açıkça söz edilmemiş ise de: gerekçede; mağdura karşı cebir veya tehdit veya hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya uyku hali nedeniyle bilincin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle bu suçun işlenmesinin mümkün olduğuna işaret edilmiştir.

765 sayılı yasa da ırz ve namusa tasaddi; cinsi zevk ve arzunun, münasebet derecesine varmayacak surette çeşitli biçimlerde tahrik veya tatmin edilmeye yönelik tür ve hareketlerdir.97 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Irza geçme suçunda failin "Mağdurenin, olay günü sanığın dükkânının önünden geçerken kendisini kolundan tutup eliyle ağzını kapatarak dükkâna ve oradan da arka taraftaki depo olarak kullanılan bölmeye doğru elini veya ağzını bezle bağladıktan sonra bağırmamasını tembihlediği ve elbisesinin düğmelerini çözerek göğüslerini ısırdığı, çuvalların üzerine yatırıp öptüğü, kalçalarını okşadığı, cinsel organını çıkararak tutturmak istediği (...), mağdure üzerinde devamlılık arz eden eylemlerinin cinsel birleşme dışında şehevi duyguların tatmini amacına yönelik ırz ve namusa tasaddi niteliğinde bulunduğu..." Yarg. 5.CD.2.11.1982, 2671/3855 (Savaş/Mollamahmutoğlu, .3906–3907);

"Dava konusu olayda ise, sanığın mağdureyi "sakız vereceğim" diyerek yanına çağırıp, onun edep yerlerini devamlı olarak okşamak suretiyle cinsi münasebet haricinde şehevi ihtiraslarını tatmine yönelik hareketlerde bulunduğu anlaşılmış (...) olduğu halde, ırz ve namusa tasaddi niteliğinde eylemin sarkıntılık olarak kabulü yasaya aykırıdır" Yargıtay 5.CD .31.1.1979, 112/174 (Savaş/Mollamahmutoğlu, .3908).

96

Can, 147.

97

Bir kadın ve kızın veya erkeğin, şehveti tahrik edici bir yerini tutmak, tutturmak, kucağa oturtmak, cinsel organlara sokma niyeti olmaksızın dokundurmak, sürtüştürmek, memelerini sıkmak, yanakları ve dudakları öpüp emmek ve şehvet veren diğer yerleri sıkıştırmak gibi fiil ve hareketler ırza ve namusa tasaddiyi kapsayan eylemlerdir. Kısaca ifade etmek gerekirse, ırz ve namusa tasaddi; cinsi zevk ve arzunun, münasebet derecesine varmayacak suretti çeşitli biçimlerde tahrik veya tatmin edilmeye yönelik fiil ve hareketlerdir.( Savaş/Mollamahmutoğlu, .3908)

tenasül uzvunu (cinsel organını) normal veya anormal yoldan mağdurun vücuduna ithal-sokma kastı mevcuttur.98 Tasaddi suçunda ise bu kasıt yoktur. Ayrıca failin ırza geçmek için icrai hareketlere başlamış olması ve fakat ciddi ve kabul edilebilir bir engel olmadan kendiliğinden mağduru bırakması, eylemden ihtiyariyle vazgeçmesi halinde o zamana kadar yapılan hareketlerden sorumlu olup şartları oluşuyorsa tasaddi suçundan da cezalandırılacaktır.99

Eski uygulamada en çok karıştırılan suç tipi ise sarkıntılık ve tasaddi suçlarıdır. Sarkıntılık suçu tasaddi gibi belirli bir kimseye karşı işlenmekte ise de bu filler ani ve kesiklik gösteren şehvani hareketlerdir. Tasaddi suçunun mutlak surette mağdur üzerinde işlenmesi ve bedeni temas gerekli iken sarkıntılıkta mağdurun bedeni üzerinde işlenmesi gerekmeyip sırnaşıkça bir hal alacak şekilde söz atma, takip ve benzeri hareketlerde de sarkıntılık suçu oluşmaktadır.