Gönüllü Vazgeçme

Cinsel saldırı suçunda fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.160 Örneğin bir kadının ırzına geçmek isterken, onu okşadıktan sonra gönüllü olarak vazgeçen ve onunla cinsel ilişki kurmayan kişi de sadece okşamaktan dolayı sorumlu tutulur, ırza geçmeye (cinsel saldırıya) teşebbüs suçundan dolayı ceza verilmez.161

2.6.2. İştirak

5237 Türk Ceza Kanunu’nun 37 (1) maddesindeki düzenlemeye göre fiilin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Birlikte suç işleme kararının varlığı ve fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulması halinde her bir suç ortağı fail olarak cezalandırılacaktır.

Ayrıca, 5237 Türk Ceza Kanunu’nun 102 (3)-d bendinde cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde temel cezanın yarı oranında attırılması öngörülmüştür. Bu halde cinsel saldırının daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinden biri söz konusudur.162

Kural olarak cinsel saldırı suçlarına azmettirme veya yardım eden sıfatıyla iştirak mümkündür. Azmettirme, suç işleme iradesi bulunmayan bir kişiye suç işleme

159

Tezcan/Erdem/Önok .301

160

Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları ,30.

161

Hakeri, Hakan www.memurlar.net (25.06.2005 tarihli konu başlığı)

162

kararı verdirilerek suçun işletilmesidir. Bu durumda azmettirilen kimsede daha önce suç işleme düşüncesi yoktur. Azmettiren ise herhangi bir şekilde suçun icrai, yapıcı davranışlarına katılmamaktadır.

Niteliği itibariyle cinsel saldırı suçları azmettirmeye elverişlidir ve azmettiren işlenen cinsel saldırı suçunun cezası ile cezalandırılacaktır. Yardım etme; fiil üzerinde etkinlik sağlamadan suçun icra hareketlerine katılıp, suçun işlenmesinde önem taşıyan hareketleri yapan kişi yardım eden sıfatıyla sorumlu olur.

Cinsel saldırı suçunun birden fazla (en az iki) kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde 102/3-d bendi uyarınca kişiler suçun müşterek faili olarak cezalandırılacak ve cezaları bu nitelikli hal nedeniyle ayrıca artırılacaktır. Bu suça şerik (azmettiren veya yardım eden) düzeyinde de iştirak mümkündür.163 Dolaylı faillik de mümkündür. Kişi cinsel saldırı suçunu kusur yeteneğine sahip olmayan bir kimseyi araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir (Türk Ceza Kanunu 37/2).

Suç tipinde öngörülen cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi bu suçun faili olarak sorumlu olur. Cinsel davranışı gerçekleştiren birden fazla kişi söz konusu ise, bunların her biri birlikte fail sayılırlar.

Bağlılık kuralının gereği olarak, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilmesi için, fiilin kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekir ve yeterlidir. Failin bu fiil nedeniyle ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Yine, “cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenler, ancak

ilgili suç ortağı açısından hukuki sonuç doğururlar" şeklinde açılım getirilmiştir.164

Öğretide ise, bağlılık kuralı; "iştirakin varlığı için icra hareketlerine başlanan suçun tüm şerikler için aynı olması gerekir. Yani fail bütün suça katılanlar

163

Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları 54

164

bakımından aynı olan bir suçu işlemiş olmalıdır.” Buna “iştirakte bağlılık kuralı” denir şeklinde tanımlanmış.

Buradan çıkan sonuca göre; bağlılık kuralını hükme bağlayan madde metninde yer alan "suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı

yeterlidir ifadesinden hareketle kasten işlenen bir suçun olması, ayrıca eylemde suçun oluşumunu engelleyen 24 ve müteakip maddelerinde yazılı hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması” gerekir. Eğer suç taksirle işlenmiş veya eylemde hukuka

uygunluk nedeni varsa suça iştirakinde söz konusu olamayacağından kuşku yoktur.

Keza; madde metninde yer alan "suçun işlenişine iştirak her kişi, diğerinin

cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır." ifadesinde ilişkin kişisel cezayı kaldıran veya

indirim nedenlerin (yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, yasama dokunulmazlığı v.b) şeriklere sirayet etmeyeceğinin anlaşılması gerektiği,

Nitekim öğretide; "iştirakin varlığı için sadece tüm şerikler için aynı olan

suçun işlenmesi yetmez, aynı zamanda bu yönde bir iştirak iradesinin de varlığı aranır. Bu noktada şerikin ağırlatıcı sebep konusunda iradesi bulunmuyorsa artık bu ağırlatıcı sebebin uygulanması mümkün olmayacaktır. Bu yöndeki irade ise icra hakaretlerine başlamadan ve fakat en geç icra hareketlerinin yapıldığı anda mevcut olmalıdır." şeklindeki görüş ile bunu destekler nitelikteki "Buna karşılık ağır netice, netice sebebiyle ağırlaşmış suç niteliğini arz etmiyor ve bu ağır netice üzerinde şerikler anlaşmamışlarsa ağır neticeden ancak asli maddi fail sorumlu tutulabilecek, şeriklerden ağır neticenin gerçekleşmesine yönelik irade ortaya koyanlarda asli maddi fail gibi bu neticeden sorumlu olacaktır.”165

Öncelikle cinsel saldırı suçunun failinin kadın, erkek ayırımı yapılmaksızın herkes olabileceği, ayrıca özel faillik niteliği taşıyan kişiler tarafından işlenmesinin aranmayacağı cihetle "özgü suçlardan" sayılmadığı gözetilerek, bu suça azmettiren

165

veya yardım eden sıfatıyla iştirak eden şerikin, bağlılık kuralı uyarınca failin şahsından kaynaklanan ve fiili ağırlatıcı nedenlerden sorumlu tutulabilmesinin ancak, aynı suçun işlenmesi kararı ve iştirak iradesinin varlığı, ağırlaştırıcı nedenlerin şerik tarafından bilinmesi ve bunun gerçekleşmesine yönelik iradenin ortaya konulması koşuluyla, hukuken sorumlu olmasının olanaklı olabileceği düşünülmektedir.

2.6.3. İçtima

Cinsel saldırı suçları cebir, tehdit veya hileye başvurarak işlenebildiğinden aslında bileşik suç tipidir. Dolayısıyla 5237 Türk Ceza Kanunu’nun 106 veya 108. maddelerine göre ayrıca ceza verilemez. Ancak kullanılan cebrin mağdurun direncini kırmaya yetecek sınırlarda kalması da zorunludur. Dolayısıyla 5237 Türk Ceza Kanunu’nun 86 (2) maddesi kapsamındaki yaralama eylemlerini cinsel saldırının maddi unsuru olarak değerlendirmek gerekir.

Cinsel saldırı suçu, işkence sırasında işlenmiş ise yine gerçek içtima kurallarına göre her bir fiile ayrı ayrı ceza verilmelidir. Çünkü 5237 Türk Ceza Kanunu’nun 94 (3) maddesinde, işkencenin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası hükmolunacağı öngörülmüştür. Yasa koyucu sadece cinsel tacizi belirtip işkencenin nitelikli halini düzenlerken bilinçli bir tercihte bulunmuş, daha ağır suç olan cinsel sadırının ayrıca cezalandırılmasını amaçlamıştır.166

"Eylem her gerçekleştiğinde kişinin cinsel dokunulmazlığı zarar görecek ve her

eylem mağdurun maruz kaldığı travmayı artıracağı için, her cinsel saldırı ayrı değerlendirilmesi isabetlidir".167Ancak maddenin ilk şekli 2005 yılı Mayıs ayı içerisinde değiştirilmiş ve artık cinsel suçlar yönünden 765 sayılı kanunda olduğu gibi zincirleme suç hükmü uygulanabilir olmuştur.168

166

Yenidünya,12.

167

Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları 261.

168

765 sayılı yasa döneminde değişik suç tipleri olarak yapılan düzenlemeler sonunda örneğin; tasaddi ile ırza geçme, sarkıntılıkla ırza geçme ya da tasaddi suçları arasında teselsül ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda tartışmalar çıkıyordu. Ancak sayılan bu suçlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinde farklı suç tipleri olarak değil, bir suçun nitelikli hâlleri olarak düzenlendiği için artık teselsül ilişkisinin kabulünde teknik bir engel oluşturmayacak, sadece teselsül koşullarının bulunup bulunmadığına bakılacaktır.169

Failin aynı kişiye değişik zamanlarda cinsel saldırıda bulunması bakımından failde "suç işleme kararında birlik" bulunması halinde Yeni Türk Ceza Kanunu m.43'de düzenlenen zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Failde böyle bir karar bulunmaması halinde ise gerçek içtima kuralları gereği faile her bir fiilinden ayrı ceza verilecektir. Failin farklı mağdurlara karşı tek fiille cinsel saldırı suçunu işlemesi fiilen mümkün olamayacağından dolayı mağdurun farklı kişiler olması durumunda gerçek içtima hükümleri uygulama alanı bulacak ve mağdur sayısınca suç oluşacaktır.170 Cinsel saldırı fiilleri suretiyle işkence suçunun işlenmesi halinde ise faile her iki suçtan da ayrı ayrı ceza verilecektir.

Cebir veya tehdit bu suçun unsuru olduğundan yeni Türk Ceza Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca faile ayrıca cebir (108. md.) veya tehdit (106. md.) suçundan dolayı ceza verilmez. Bununla birlikte, suçun işlenmesi sırasında, mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanması durumunda fail, cinsel saldırı suçu yanında cebrin niteliğine göre kasten yaralama suçuna ilişkin Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 86/1 veya 87. maddeleri uyarınca ayrıca cezalandırılacaktır (102/4. fıkra). Bunun için, kasten yaralama fiilinin, 86/2. fıkrada yazılı kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçünün üzerinde (örneğin 86/1. fıkrası kapsamında) olması gerekir. Yeni Türk Ceza Kanunu’nun

169

Malkoç, İsmail, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar,.35.

170

Artuk/Gökçen/Yenidünya,5237 Sayılı Kanuna göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler,49.

86/2. fıkrası kapsamını aşmayan cebir ise cinsel saldırı suçunun unsurunu oluşturmaktadır.171

2.7 Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Bırakma Suçunun Cinsel Amaçla