Fail ve Mağdur 1 Fail

102. maddenin 1. fıkrasında gördüğünüz gibi, bu suçlar, yani temel cinsel saldırı suçunda faili mağdur kimdir? Faili mağdur konusunda kanun özel bir

71

Artuk, /Gökcen /Yenidünya, 5237 Sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, .67.

düzenleme yapmamıştır; dolayısıyla bu suçun faili ve mağdur herkes olabilecektir; ama 103’ tekini nazara alacak olursak, burada kişinin özellikle mağduru açısından on sekiz yaşından büyük bir kimse olması gerekir. Dolayısıyla, erkek tarafından bir bayana karşı işlenebilecek, bir bayan tarafından erkeğe, erken tarafından erkeğe ve bayan tarafından da bir bayana karşı işlenebilir. 72

Bu suçun faili erkek, kadın herkes olabilir. Suçun faili mağdur ile farklı cinsten olabileceği gibi, aynı cinsten bir kişi de olabilir. Yani bu suç herkes tarafından herkese karşı işlenebilir.73

Basit cinsel saldırı suçunda fail, kadın, erkek herkes olabilir. Mağdurun da, kadın veya erkek, genç ya da yaşlı olması arasında fark olmadığı gibi, fail ile mağdurun aynı cinsiyette bulunmaları da mümkündür. 765 sayılı Kanun ırza geçmeyi tanımlamayarak bunu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Uygulamada Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.6.1990 gün 5–101–156 sayılı kararı ile ırza geçme; "iki kişi arasındaki bir cima fiilidir. Aktif failin cinsel organını,

diğerinin vücuduna normal veya anormal bir şekilde menisini boşaltacak şekilde kısmen veya tamamen ithal etmesi, sokmasıdır" şeklinde tanımlanmıştır.74

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102.maddesinin 1.fıkrası metninde yer alan "cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi" biçimindeki anlatımdan hareketle cinsel saldırı suçunun failinin, kadın veya erkek olmak üzere herkes olabileceğinin kabulünde zorunluluk vardır.

Buna göre; bir kadının veya pasif eşcinsel bir erkeğin, bir erkeği kendisiyle cebir veya tehditle cinsel ilişkide bulunmaya zorlaması halinde de kadın ve pasif eşcinsel erkeğin de bu suçun faili olabileceklerinin kabulü gerekir. Ancak bu 72 Dülger ,157 73 Hafızoğulları , 145. 74 Otacı, 61.

durumda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikâyetine bağlı tutulmuştur şeklinde belirtilmek suretiyle de doğrulanmıştır.75

Fail ile ilgili uygulanacak kanun maddeleri görevli mahkemenin tespiti, yargılamanın gizli veya açık yapılması hususu ve yargılananın gerçek fail olup olmadığının tespiti açısından faile ait; nüfus kaydı, Nüfus Müdürlüğünden getirtilmelidir.76 Bu kayıtların getirilmemesi Yargıtay’ca mutlak bozma sebebi teşkil edip esasa dahi girilmeden hükmün bozulmasına neden olur. Failin yaşı konusundaki itirazlar ve mahkemede bu konuda oluşacak şüpheler mağdurun yaşının tespitinde olduğu gibi aynen araştırılmalı ve sonucuna göre fail hakkında uygulanacak kanun maddeleri tespit olunmalıdır.77

2.2.1.2. Mağdur

Yasada herhangi bir kayıt olmadığından suçun mağduru erkek veya kadın olabilir. Suçun mağduru, fail ile farklı cinsten olabileceği gibi, aynı cinsten bir kişi de olabilir. Ancak mağdurun çocuk olmayıp reşit veya reşit kılınmış kişi olması da şarttır. Madde gerekçesinde de "söz konusu suç, farklı cinsten kişiye karşı

işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir" denilmektedir. Mağdurun

ergin kişi, yani on sekiz yaşını doldurmuş bir kişi olması gerekir. Aksi takdirde mağdur on sekiz yaşını doldurmamış (çocuk) ise bu durumda, 102. maddedeki suç

75

Akçin, İhsan, “Cinsel Dokunulmazlığa Kaşı Suçlar”, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 32 Sayı 1–2, Ankara,2006, s.103.

76

Sanığın beden yapısı ve genel görünümüne göre 20–21 yaşlarında olduğuna dair Bursa Devlet Hastanesince verilen 27.1.1994 gün ve 789 sayılı raporda: radyolojik bulgulara yer verilmediğinden, Bursa Adli Tıp Grup başkanı, Adli Tıp Uzmanı tarafından röntgen grafikleri incelenerek verilen ve filim çekilme tarihinde sanığın 21. yaşı içinde olduğunu bildiren 5.10.1993 tarih ve 4784 sayılı rapor da yeterli olmadığından, doğum tutanaklarının celbi ile resmi bir kurumda doğmadığının belirlenmesi halinde; her iki rapor ve kemik grafiklerinin Adli Tıp İhtisas Kuruluna gönderilerek suç tarihinde sanığın gerçek yaşının tespiti ile sonucuna göre yaş düzeltilmesi ve uygulama yapılması gerekirken yetersiz raporlara itibar edilerek sanığın yaşının düzeltilmesi ve hakkında TCK'nin 55/3. maddesi uygulanmamak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması, Yargıtay 5.CD 16.10.1996 .E.T1996/3688;K:1996/4080 (Akip İçtihad Bankası)

77

değil, 103. maddede tanımlanan "çocukların cinsel istismarı" suçu oluşur. Çocuk deyiminden Yeni Türk Ceza Kanunu’nda 'nın 6/1-b bendi uyarınca "on sekiz yaşını doldurmamış" kişi anlaşılır. Bu itibarla 102. maddede yazılı cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını doldurmuş olması zorunluluk arz etmektedir.78

Suçtan zarar gören herkes mağdur olamaz. Yeni sistemde mağdur ve suçtan zarar gören kavramları her zaman aynı kişiyi anlatmayabilir. Cinsel saldırı suçlarında ise suçtan zarar gören ile mağdur aynı gerçek kişidir. Bazı hallerde ise mağdur için bazı özellikler aranmıştır (örneğin çocuk olmak, kadın olmak, kamu görevlisi olmak, yargı görevini yapan olmak vb).79

765 sayılı Kanunun, "mağdur ve mağdurenin" yaşını esas almak suretiyle ırza geçme ve ırz ve namusa tasaddi suçlarını yaptırıma bağlayan maddelerinde, mağdurun cinsiyeti hakkında bir açıklık bulunmamakla birlikte, uygulamada mağdurun kadın veya erkek olmak üzere herkesin olabileceği kabul edilmekteydi. Keza; yukarıda anlatıldığı gibi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da, bu suçlar bağlamında "mağdur mağdurenin" yaşını esas alarak, ergin kişiler için "cinsel

saldırı", çocuklar için ise "cinsel istismar" kavramlarına yer vermiştir.

Mağdurun sıfatı, suçun oluşması bakımından önemli değil ise de; mağdurla fail arasındaki ilişkinin niteliğine göre cezanın artırılması söz konusu olabilir (Türk Ceza Kanunu m. 102/3). Medeni Kanuna göre erginlik 18 yaşın doldurulması ile kazanılır ve bunun istisnaları da vardır. İlgili medeni Kanun hükümlerine bakıldığında erginliğin 18 yaşından önce de kazanılabileceği görülecektir. Mağdur mağdurenin 18 yaşından önce ergin olmasının sonucu etkilemeyeceği şeklindeki görüş şöyle ifade edilmektedir;

78

Hafızoğulları, 145.

79

Malkoç, İsmail, Türk Ceza Kanun Uygulamasında Cinsel Suçlar, Malkoç Kitapevi, İstanbul, 2009, s.13.

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102 ve 103. maddeleri ,765 sayılı Kanunun aksine reşit olmayan,reşit olan veya reşit kılınan gibi ifadelere yer vermeyerek mağdurun yaşını nazara alan bir düzenlemeyi öngörmesi ile 5395 sayılı Çocuk Korumas Kanunu’nun 3.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendini YTCK’nın 5. meddesiyle birlikte değerlendirildiğinde (çocuk daha erken yaşta ergin olsa bile,onsekiz yaşını doldurmamış kişiyde kapsar) şeklindeki hükmü karşısında ,3.şahıslar bakamından mağdurun evli veya olmasına bakılmayarak nüfustaki yaş esas alınarak uygulama yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”80

Ölülere yönelik cinsel saldırılar, bu suçu değil,81 ölülere saygı duygusuna aykırılık suçunu (Türk Ceza Kanunu m. 130/2); hayvanlara yönelik saldırılar ise, Hayvanları Koruma Kanunu'na aykırılığı gündeme getirir. Buna karşılık, mağdurun evli, bekâr veya dul olmasının, suçun oluşması bakımından önemi yoktur. Mağdurun sıfatı, suçun oluşması bakımından önemli değil ise de; mağdurla fail arasındaki ilişkinin niteliğine göre cezanın artırılması söz konusu olabilir.

Cinsel saldırı suçunun oluşması bakımından mağdurun yaşı önemli olduğuna göre, mağdurun nüfus kaydındaki yaşı ile dış görünümüne uygun yaşının birbirine uymaması durumunda, yaşın düzeltilmesi gerekir.82 Eğer mağdurun doğduğu yıl belli ve fakat ay ve günü belli değilse, Yargıtay, Nüfus Kanunu’nun 59. maddesine dayanarak mağdurun o yılın Temmuz ayının 1. günü doğduğunu kabul etmektedir.83

80 Akçin , 103 81 Erem,.222. 82

"Sanık vekili mağdurenin suç tarihinde 16 yaşında olduğunu ileri sürmek suretiyle yaşına itiraz etmiş olmasına göre 15 yaşını bitirenler üzerinde rızaen gerçekleştirilen ırz ve namusa tasaddiyi içeren eylemlerin suç oluşturmayacağı nazara alınarak bu husus üzerinde durulması, mağdurenin bir sağlık kuruluşunda doğmuş olmaması halinde kemik grafiklerine göre gerçek yaşının raporla tespit ettirilmesi, icabında Adli Tıp Kurumundan görüş sorulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekir" (Yarg. 5. CD 24.6.1996 1830/2311, Akip İçtihad Bankası).

83

Yarg. 6. CD 23.10.1975 4587/4675, YKD Temmuz 1976, s.1077; Yar. 4. CD 9.2.1977 475/611,

“Cinsel saldırı suçu bize göre bu 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre değerlendirirsek, gerekçeleri dikkat nazara aldığımızda, 416, 417 ve 418. maddeleri içerir. Gerekçeyi dikkati nazara alırsak, bu fiilde kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal etmemek şartıyla, ihlal eder dediğine göre 421’deki elle sarkıntılık da girecektir”84