5.1.GENEL BİLGİLER
Türk Ceza Kanunu 105 (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur.
Taciz, kelime olarak, tedirgin etme, canını sıkma anlamlarına gelir.269 Cinsel taciz ise, madde gerekçesi de nazara alındığında, kişinin vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin, ahlâk temizliğine aykırı olarak cinsel davranışlarla rahatsız edilmesi olarak tanımlanabilir.270
765 sayılı TCK’da yer almayan bu suç tipi hukukumuzda ilk defa 1997 TCK Öntasarısının 317 nci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak söz konusu hükümde cinsel taciz bağımsız bir suç olarak değil, söz atma ve sarkıntılık suçunun nitelikli hali olarak öngörülmüştür.
Bir kimseye dokunmak veya cinsel ilişki kurmak şeklindeki hareketler cinsel saldırı suçunu oluştururken, bir kimseye dokunmaksızın cinsel amaçlı olarak taciz
267
YİBK.1.04.1941 -14/9.(Yaşar,İçtihadı Türk Ceza Kanunu)
268
Centel, Nur /Zafer, Hamide, 70.
269
http : //www.halici.com.tr/sozluk/sozluk.aspx (17.05.2009)
270
edilmesi cinsel taciz suçunu oluşturmaktadır. Böylece bu suçun genellikle laf atma şeklinde işleneceği anlaşılmaktadır.271
Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 421 maddesindeki suça karşılık olarak düzenlenmiş olup, 421. maddede geçen "söz atma ve sarkıntılıkta bulunma" ifadeleri yerine "cinsel amaçlı taciz" kavramına yer verilmiştir. Suç Amerikan hukukunda öteden beri var olan ve 1994 Fransız Ceza Kanunu'nda da yer verilen "cinsel taciz" suçunu tanımlamaktadır. "Cinsel Taciz" başlıklı Fransız Ceza Kanunu'nun 222–33 maddesine göre, "görevinin verdiği yetkiyi kullanarak emir, tehdit veya maddi cebir
ile cinsel çıkar sağlamak amacıyla başkasını rahatsız eden kişi bir sene hapis ve yüz bin frank para cezasına mahkûm” olur. Ancak Fransız Ceza Kanunu'nun bu hükmü,
suçun nitelikli hali olarak belirlenen 105/2 maddesindeki düzenlemeye paralel bir düzenleme içermektedir.272 2003 Türk Ceza Kanunu Tasarısı m. 321/3'de mağdurun hüküm ve nüfuzu altında bulunduğu kimsenin cinsel tacizi, söz atma ve sarkıntılık fiillerinin cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi şeklini alması biçimimde tanımlanmış ve söz atma ve sarkıntılık suçlarının ağırlatıcı nedeni olarak öngörülmüştür.273
Cinsel tacizi düzenleyen Türk Ceza Kanunu m. 105/1'de cinsel taciz suçu açıkça tanımlanmamış, ancak eylemin cinsel amaçlı taciz şeklinde olacağı belirtilmiştir. Oysa ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için, kanunilik ilkesinin yanında kanunda yer alan suç tanımlarının açık ve seçik olması gerekir ki belirlilik ilkesi denen bu ilke, hangi insan davranışının suç oluşturduğunu belirleyen kanun metinlerinin çok açık ve herkes tarafından anlaşılabilir bir şekilde formüle edilmesini gerektirir.274
271
Hakeri ,Hakan www.memurlar.net(25.06.2005 tarihli konu başlığı)
272
Nuhoğlu, Türk Ceza Kanunu'nda ve 2002 Tasarısı'nda Cinsel Suçlar,638
273
12.5.2003 tarihinde TBMM'ye sunulan TCK Tasarısı(Sancar,www.ankara.edu.tr/dergiler) 274
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da söz atma ve sarkıntılık eylemleri tanımlanmamış, öğreti ve mahkeme içtihatlarıyla söz atma, sarkıntılık ve ırza tasaddi kavramı ve farklılıkları tanımlanmış idi.275
Cinsel taciz, maddenin gerekçesinde kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun cinsel davranışlarla rahatsız edilmesi olarak tanımlanmaktadır. Öğretide ise; "Cinsel taciz, birey ve bireylerin edep ve iffetlerine yönelik rahatsız edici nitelikte hareketlerdir." şeklinde tanımlanmakta, bu tanımdan yola çıkılarak, cinsel taciz kavramına söz atmaktan ırza tecavüze kadar birey ve bireyleri cinsiyeti ile ilgili rahatsız den her türlü davranışın girdiği belirtilmektedir.” 276 Ancak Kanun'un cinsel saldırı suçunu ayrıca düzenlediği göz önünde tutulduğunda, cinsel tacizin bu kadar genişletilemeyeceği açık olup, cinsel arzuları tatmin için bir kimsenin cinsel dokunulmazlığına yönelik ancak vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen bir başka deyişle cinsel saldırı boyutuna ulaşmayan davranışlarla rahatsız edilmesi cinsel taciz anlamındadır.277
275
Yargıtay CGK, 24.12.1990 tarihli 343/361 kararında "Sarkıntılık, belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen edepsizce davranışlardır. Fail ile mağdurenin vücutlarının teması şart değildir. Islık çalmak, mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organını göstermek veya mağdurun cinsel organını seyretmek,birden fazla aşk mektubu yazmak, çimdik atmak, el kol işaretleri ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek gibi hareketler sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır. Tasaddi ise mağdur üzerinde işlenen ve cinsel birleşme katı taşımayan, devamlılık gösteren şehevi hareketlerdir. Sarkıntılık suçunda ani ve kesiklik gösteren hareketler, tasaddi fiilinde süreklilik kazanmakta ve ısrarla sürdürülmektedir. Fail, şehevi hislerinin tatmini için süreklilik arz eden hareketlerde bulunmaktadır. Meran, s. 502-507
276
Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları 270
277
Yargıtay 5.CD 2006/1043. 2006/1460 Sayı ve 7.03.2006. 2003/7842. 2005/20261 Sayı ve 2003/7699, 2005/20713 Sayı ve 4.10.2005 (Akip İçtihad Bankası) Tarihli Kararlarına göre, Taciz "cinsel açıdan mağdurun ahlaki ve kabul edilebilir ölçütler dışında rahatsız edilmesi" olarak kabul edilince, incelenen maddenin mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 421. maddesindeki " söz atma ve sarkıntılık" suç tiplerini yeniden ve genişleterek düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır. Başka bir deyişle sözle veya başka bir biçimde örneğin çirkin bir görüntü ile cinsel çağrışımlı davranışlar bu madde kapsamı içindedir. Suçun bu basil şeklinin kovuşturulması şikâyete tabi tutulmuştur. Yargıtay'ımıza göre bir kişiyi telefon mesajı veya telefonla cinsel amaçlı rahatsız etmek suçu
5.2. FAİL VE MAĞDUR
Cinsel taciz suçunu düzenleyen 105’inci madde ile suçun faili ve mağduru açısından özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Suçun faili kadın veya erkek olabileceği gibi mağduru da kadın veya erkek olabilecektir. Keza bu suçun karşı cinse işlenebilmesi yanında, aynı cinse karşı işlenmesi de mümkündür. Yani kadının kadına karşı veya erkeğin diğer bir erkeğe karşı cinsel taciz suçunu işlemesi olanaklıdır.278
Failin ve mağdurun çocuk olması mümkündür. Bu halde 5237 Türk Ceza Kanunu’nun 31.maddesi kapsamında ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan haller dikkate alınmalıdır.
5.3. MADDİ UNSUR
Mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmeksizin gerçekleştirilen cinsel amaçlı davranışlar cinsel taciz suçunun maddi unsurunu oluşturur.
Bu davranışların süreklik arz etmesi gerekmez. Ani ve tek seferlik hareketlerde suçun oluşumu için yeterlidir. Sözle, gözle herhangi bir işaret veya vücut dili ile de taciz gerçekleştirilebilir. Buna göre, bir kişiye karşı cinsel amaçlı olarak söz atmak, ıslık çalmak, cinsel ilişki teklifinde bulunmak, tenasül uzvunu göstermek veya soyunmak şeklindeki hareketler cinsel taciz suçunu oluşturur.279
oluşturmaktadır. Gerçekten madde sadece taciz etmeyi öngördüğünden, tacizin telefonla da yapılması olasılığı vardır.
278
Öztürk, Bahri, “Türk Ceza Kanunu Reformu”, Birinci Kitap, “Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu”, Panel 21–22 Mayıs 2004, s. 143, TBB Yayını, Ankara, 2004, s.41.
279
Bu suçun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. “Taciz”in sözlük anlamı, “bir kimsenin canını sıkma, rahatını kaçırma, ona sıkıntı
verme, onu tedirgin etmedir.” 280
Suçun oluşabilmesi için, vücut dokunulmazlığı ihlali niteliği taşımayan bir başka deyişle cinsel saldırı boyutuna ulaşmayacak şekilde cinsel amaçlı davranışlarda bulunmak gerekmektedir. Bu madde 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 421. maddesinde düzenlenen suça karşılık olarak düzenlendiğinden, söz atma ve bedeni temas şeklinde gerçekleşmeyen sarkıntılık fiili cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Önemli olan eylemin cinsel amaçlı olarak yapılmasıdır. Örneğin; birine cinsel ilişki teklifinde bulunmak, kişiyi ısrarla takip ederek cinsel içerikli söz atmak, cinsel organını göstermek cinsel taciz suçunu oluşturur.281
Türk Ceza Kanunu m. 105. maddenin gerekçesinde ise cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığı ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilen ve cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi şeklinde tanımlandığından, gerekçedeki hem "cinsel davranış" hem de "ahlak temizliğine aykırı" kavramları tartışmaya açıktır.282
5.4. MANEVİ UNSUR
Cinsel taciz suçu kasten işlenebilir. Kastın cinsel arzuları tatmin gayesini içermesi gerekir. Failin özel kastının varlığını somut olayda hâkim tespit edecektir.
Cinsel taciz suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşumu bakımından genel kast yanında failde “cinsel amaç” biçiminde özel kast da aranmaktadır.283 Failin cinsel amaçlı olarak yani cinsel arzuları tatmin gayesi ile hareket etmiş olması gerekmektedir. Yani fail, cinsel amaçlı olarak, kişinin vücut dokunulmazlığı ihlali
280
Yılmaz, Ejder. “Hukuk Sözlüğü”, 4. b, Yetkin Hukuk Yayınları, Ankara 1992 s. 853
281
"Sanığın mağdureyi ısrarlı biçimde takip ederek söz alması sırnaşıkça hal alan eylemleri, sarkıntılık suçunu oluşturur.(Y. 5. CD, 11.5.1994,1322/1649) Otacı 158; "Sanığın kızgınlık sonucu olsa da cinsel organını şikayetçiye göstermesi, hakaret değil sarkıntılık sayılmalıdır." (Y. 5. CD, 4.4.1984,1272/1394), Otacı, 164
282
Meran, .70.
283
Tezcan/Erdem / Önok, 290, Artuk/Gökcen /Yenidünya 5237 sayılı Ceza Kanunu’na göre hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler 282, Sevük, Cinsel Saldırı ve cinsel Taciz Suçları 274
niteliği taşımayan cinsel davranışları, cinsel yönden ve ahlak temizliğine aykırı olarak mağduru rahatsız edecek biçimde bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. Hâkim, davranışın cinsel amaçlı olup olmadığını, somut olayın özelliklerine göre takdir edecektir. Az öncede açıklandığı üzere failin “cinsel amaçlı” olarak hareket etmesi gerekir.
5.5. CİNSEL TACİZ SUÇUNA İLİŞKİN CEZAYI ARTIRAN SEBEPLER
5.5.1. Suçun Hiyerarşi Kapsamında İşlenmesi
Hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi; Fail ile mağdur arasındaki hukuki veya sosyal ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak yahut aynı işyerinde çalışmanın getirdiği kolaylıktan yararlanmak suretiyle cinsel taciz eyleminin gerçekleştirilmesi halinde suçun ağırlaştırılmış bu hali oluşacaktır. Görüldüğü üzere iki hal nitelikli sebep sayılmıştır.
Cinsel taciz suçunun nitelikli bu hallerinde fail, mağdur ile hiyerarşi, hizmet veya aile ilişkisi olan ya da mağdurla aynı iş yerinde çalışan olmalıdır.284 Keza cinsel taciz eylemi, belirtilen ilişkilerden kaynaklanan hüküm ve nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilmelidir.285 Bu tür ilişkilere, işveren-işçi,
284
Sevük, Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçları , 275
285
Artuk/Gökcen /Yenidünya, 5237 Sayılı Kanuna göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 184
öğretmen-öğrenci, ana baba-çocuk ya da üst soy-alt soy, ağabey-kardeş, aynı iş yerinde çalışan işçiler arası münasebetler örnek gösterilebilir.286
Aynı iş yerinde çalışma konumu ve yerleri itibariyle işi dağıtan, işin çalışma prensiplerini oluşturanlar, çalışma şartlarını ve ücreti tespit edenler tarafından suçun işlenmesi özel olarak kolaylaştığından, aynı yerde olmak, çalışma ortamındaki hareketler failin mağdura kolayca taciz içerikli eylemde bulunmasını sağlayabilir.
5.5.2. Cinsel Taciz Sonucunda Mağdurun İşi Bırakmak, Okuldan Veya Ailesinden Ayrılmak Zorunda Kalmış Olması
Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için, cinsel taciz mağdurunun bu duruma dayanamayarak, işini bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış olması gereklidir. Nedensellik bağı mutlaka aranacaktır. Patron ya da yöneticinin çalışanlarını taciz etmesi,aynı işyerinde çalışanların birbirine yönelik tacizleri durumunda ceza artırılacaktır.287
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 105’inci maddesinin ilk şeklinde yer alan “mecburiyet” kavramı değiştirilerek yerine “zorunlu kalmış ise” ifadesinin getirilmesi isabetli bulunmuştur.
Mağdurun işten ayrılmak zorunda kalmış olması, kişisel ve sosyal konumu, iş şartları, işte kalmaya devam edip edemeyeceği hususları göz önüne alınarak değerlendirilmelidir. İşten ayrılmanın taciz nedeniyle olup olmadığı, mağdur üzerindeki etkisinin abartılı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.
286
Artuk/Gökcen /Yenidünya, 5237 Sayılı Kanuna göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 184
287
5.6. CİNSEL TACİZ SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ 5.6.1. Teşebbüs
Cinsel taciz suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususu doktrinde tartışmalıdır. Bir kısım müellifler288 cinsel taciz suçuna teşebbüsün, icra hareketlerinin kısımlara bölünebildiği durumlarda mümkün olduğunu, kişinin işlemeyi kastettiği cinsel taciz suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle hareketlerini tamamlayamaması halinde, cinsel taciz suçunun teşebbüs aşamasında kaldığını ifade etmektedirler. Bu görüş taraftarları, cinsel içerikli mektubun mağdurun eline ulaşmaması289 veya mağdureye el kol işaretleri ile birlikte olma isteğini belirtirken başkaları tarafından engellendiği için failin hareketlerine devam edememesi hallerini görüşlerine örnek göstermektedirler.290
5.6.2. İştirak
Cinsel taciz suçuna iştirakin her şekli mümkündür. Azmettirme veya yardım etme mümkündür. Örneğin; cinsel amaçlı olduğunu bildiği mektubu muhatabına ulaştıran kimse yardım etmeden sorumludur. Ancak karşı görüşte olan Malkoç; mektubu götüren şerikin suçun kanuni tanımındaki asıl hareketi yaptığını, hatta bu hareketi failin yerine ve onun yapabileceği şekilde yaptığını ifade etmiştir. 291
5.6.3. İçtima
Cinsel taciz suçunu oluşturacak hareketlerin aynı kişiye karşı, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda işlenmesi durumunda zincirleme suç
288
Tezcan / Erdem/ Önok, 257; Artuk / Gökcen / Yenidünya, 5237 Sayılı Kanuna göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 182
289
Artuk / Gökcen / Yenidünya, 5237 Sayılı Kanuna göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 182
290
Sevük, Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları,276
291
söz konusu olur. Bu durumda fail hakkında tek bir cezaya hükmedilirken, verilen ceza Türk Ceza Kanunu’nun 43/1’inci maddesi uyarınca artırılır. Cinsel taciz suçunun, aynı suç işleme kararı kapsamında olsa da, değişik kişilere karşı birden fazla işlenmesi hâlinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz ve her bir fiil ayrı suç teşkil eder.
Türk Ceza Kanunu’nun 94/3’ncü maddesinde işkence suçunun “cinsel yönden
taciz biçiminde gerçekleşmesi” bu suçun nitelikli hâli olarak öngörüldüğünden,
bileşik suç kuralları gereği, failin yalnızca işkence suçunun nitelikli hâlinden dolayı cezalandırılması yoluna gidilir. Ancak bu ağırlaştırıcı neden yönünden yalnızca “cinsel taciz” den bahsedildiğinden, işkencenin, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı biçiminde gerçekleşmesi durumunda bu suçlar arasında bileşik suç ilişkisi kurulamayacağından, failin hem işkence ve hem de cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçundan dolayı cezalandırılması gerekeceği gözden uzak tutulmamalıdır.292
5.7. CİNSEL TACİZ SUÇUNDA SORUŞURMA, KOVUŞTURMA,
GÖREVLİ MAHKEME VE YAPTIRIM