Fail ve Mağdur

Suçun temel şekline ilişkin açıklamalar burada da geçerli olup, erkek veya kadın herkes bu suçun hem faili hem de mağduru olabilir. Eylem hem karşı hem de aynı cinse yönelik işlenebilir.

Eşlerden biri tarafından diğerine karşı dahi işlenmesi mümkündür.

2.3.1.1. Fail

Suçun bu nitelikli hali, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilebileceğinden faili kadın ve erkek olabilir. Bir kadının bir erkeği kendisiyle cebir, şiddet, korkutma ve tehdit cinsel ilişkiye zorlaması halinde cinsel saldırı suçunun faili kadındır.

Türk Ceza Kanunu m. 102/2'ye göre, suçun eşe karşı işlenmesi mümkün olduğundan eşlerden biri bu suçun faili olabilir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen haliyle kocanın ırza geçme suçunun faili olamayacağı Yargıtay kararlarında kabul edilmekteydi.

102

Eşlerin birbirine yönelik cinsel saldırılarının hangi halde bu suçu oluşturup oluşturmayacağı üzerinde durulmalıdır. Az öncede belirtildiği üzere ETCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay, erkek eşin ırza geçme suçunun faili olamayacağı, kadının ağır hastalık geçirmesi veya anormal şekilde cinsel ilişkide bulunulması durumunda, aile efradına kötü muamele suçunun (ETCK m.478) oluşacağını belirtmekteydi.103 Bu görüşten hareket edildiğinde, cebir kullanmak suretiyle de olsa, normal yolla gerçekleştirilen cinsel ilişkinin suç oluşturmadığı sonucu çıkmaktaydı.104 Öğretide evlilik içi zora dayalı cinsel ilişkinin ırza geçme suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışmalıydı. Bir görüşe göre 105 evlilik ilişkisi, kocaya karısının vücudu üzerinde cinsel tasarrufta bulunma hakkı verdiği için

"normal" yolla gerçekleşen cinsel ilişki bu suçu oluşturmazdı; kadını ilişkiye

zorlamak için başvurulan araçlar bir başka suçu, örneğin etkili eylem suçunu oluşturuyorsa ancak bu suçtan dolayı fail cezalandırılabilirdi.

2.3.1.2. Mağdur

Kadın veya erkek suçun mağduru olabilir. Mağdurun kız, kadın veya dul olması önemli değildir. Ancak mağdurun on sekiz yaşından küçük olması durumunda m.102/2 değil, m.103/2 uygulanmalıdır. Medeni Kanun güre erginlik 18 yaşın doldurulması ile kazanılır. Bunun istisnaları da vardır. Evlenme kişiyi ergin kılar.

Bu suçun tanımındaki “vücuda organ sokma” ibaresinden yola çıkarak ,erkeğin mağdur olamayacağı düşünülebilir.Kanun kimlerin fail kimlerin mağdur olabileceği konusunda özel bir düzenleme yapmamıştır. Bu itibarla diyebiliriz ki, burada fail ve mağdur herkes olabilecektir. Kadın yada erkek ayırımı yoktur, kadının kadına, kadının erkeğe, erkeğin erkeğe karşı bu tür saldırıları suç olacak ama 2.

103

Yar. 4. CD 19.12.1990 5557/7044, YKD Şubat 1991, s.290 vd.; Yar. 4. CD 7.7.1994 2788/6217,

YKD Kasım 1994, s. 1847 vd

104

Artuk /Gökçen/Yenidünya Ceza Hukuku Özel Hükümler 42

105

Erem,1851; Erem /Toroslu, 318; Soyaslan, 298; Dönmezer ,,35; Önder, 455, bununla birlikte son üç yazar cinsel ilişkinin anormal yolla olması durumunda suçun oluştuğu düşüncesindedir.

fıkrayla değerlendirdiğimiz takdirde bu suçta eşler fail yada mağdur olamayacaktır. 102. maddenin 1. fıkrası bağlamında eşler fail yada mağdur olamayacaklardır. 106

Mağdurun sıfatı, suçun oluşması bakımından önemli değil ise de; mağdurla fail arasındaki ilişkinin niteliğine göre cezanın artırılması söz konusu olabilir (Türk Ceza Kanunu 102/3). Bu hususlara diğer nedenlerle birlikte o fıkra ile ilgili maddede ayrıntılı olarak değinilecektir.

Eşe karşı işlenme halinde şikâyete bağlılık, suçun işlenmesi anı itibariyle mevcut olan statüye göredir. Örneğin, suç işlendikten sonraki evlenme şikâyete bağlılık gerektirmez. Zira suç anında evlilik bulunmadığından Türk Ceza Kanunu madde 102/2- birinci cümleye uygun ve doğrudan kovuşturulan bir suç söz konusudur. Kanun, hukuka uygunluk veya mazeret nedenlerinde sınırı aşmayı daha hafif hır cezayla cezalandırırken, evlenmenin eşlere bazı haklar verdiğini kabul etmesine rağmen, kocanın karısının vücuduna rızası olmaksızın organ sokması fiilini, yani kocanın hakkını kötüye kullanma fiilini, böyle bir hakkı olmayan fail kişilere eş tutmuştur. Kadın ile cinsel ilişkide bulunurken kocanın vücuduna cinsel organ sokmasının mümkün olmaması karşısında, kocanın, cinsel ilişkide bulunmaya hakkı olmayan kimselerle eş tutularak onlar gibi cezalandırılması kanun koyucunun kocalardan intikam almasından başka bir biçimde açıklanamaz. Böyle bir düzenleme, Anayasanın ve kanunun anlaşılmaz bir biçimde kendi koyduğu kanun önünde eşitlik, ayırımcılık yasağı ve yargı önünde eşitlik ilkeleriyle çelişmektedir.

“Bir bayana kocası müessir fiil kaydı ile yargılayabiliyorsunuz, ama istemediği halde zorla ilişkiye girdiğinde, onu yıprattığında, maddi, manevi, olarak fiziki olarak sadece aile etrafında kötü muamele dediğimiz daha basit bir suçtan yargılıyoruz bu anlamsız ve mantıksız değil. Kavramın bu düzenlemesini yerinde buluyorum fakat burada fail ve mağdur eşler olacaktır. Burada gerekçede çok sınırlandırıcı bir hüküm var ben ona katılmadığımı ifade etmek isterim. Tabii ki evlilik birliği taraflara birtakım hak ve yükümlülükler yükleyecektir. Bunlarda birbirlerine karşı karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel istek ve arzularını tatmin etme yükümlülüğü olduğu gibi birbirlerine karşı da cinsel isteklerini ve arzularını tatmin

106

etme yönündeki talep hakkını doğurur.Ama bana göre mutlak bir hak değildir. Hak bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen eşe cinsel saldırı hakkını verecek bir hak . Dolayısıyla bu yükümlülüğü yerine getirmeyen kişinin zorla ilişkiyi icbar edilmesi değil, eğer çok rahatsız ediliyor ise yükümlülüklerini yerine getirmediği için hukuk mahkemelerine boşanma davası açılabilir.”107

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102 ve 103. maddeleri, 765 Sayılı Kanunun aksine "reşit olmayan", "reşit olan" veya "reşit kılınan" gibi ifadelere yer vermeyerek, mağdurun yaşını esas alan bir düzenlemeyi öngörmüş ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 3. maddesinin I. fıkrasının (a) bendinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde "Çocuk; daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi de kapsayacağı" şeklindeki hükmü karşısında, eş dışında üçüncü şahıslar bakımından mağdurun evli veya bekâr olmasına bakılmaksızın nüfustaki yaşı esas alınarak uygulama yapılmasının uygun olacağı düşünülmelidir.108

2.3.2. Maddi Unsur

Suçun nitelikli hali için yukarıda belirtilen cebir veya tehdit ya da hile den başka mağdurun vücuduna vajinal, anal veya oral yoldan organ veya cisim sokulması şarttır. Sokmaya yönelik doğrudan elverişli icrai hareketlerin tamamlanamaması durumunda failin teşebbüs hükümlerine göre de cezalandırılması mümkündür.

Bu durum doktrinde “evlenmenin eşlere bazı haklar verdiğini kabul etmesine rağmen, kocanın karısının vücuduna rızası olmaksızın organ sokması fiilini, yani kocanın hakkını kötüye kullanma fiilini, böyle bir hakkı olmayan fail kişilere eş tutmuş ve kocayı 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırmıştır” şeklinde eleştirilmektedir.109

107

Dülger ,158

108

Donay, Süheyl/Kaşıkçı, Mahmut, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Gerekçeli Yeni Türk Ceza Kanunu, Vedat Kitapçılık, İstanbul,2004 s.41.

109

Gerçektende yasa gerekçesinde “Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukuki sınırların olduğu muhakkaktır” denilmekte ancak bu sınırların neler olduğu gösterilmemektedir.110

Nitelikli cinsel saldırı suçunun maddi unsuru; vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasıdır. Bu fiil, vajinal, anal veya oral yoldan gerçekleşebilir. Vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal, anal veya oral yoldan cop, kalem, şişe gibi sair cisimlerin sokulması da mümkündür.111 Sair cisim, katı bir maddedir. Zira bu suç ile mağdurun maddi bir acı hissetmesi aranmadığından, cinsel dokunulmazlığın ihlali sonucunu doğuran her türlü cismin vücuda ithali suçu oluşturur.

Elle sarkıntılık hareketleri açısından bu suç, 765 sayılı TCK nun 416. maddesi ve 2. fıkrasında belirtilen ırza tasaddiyle paralel düşünülebilir; ama unutulmamsı gerekir ki, daha önceden ırza tasaddi oluşturan bazı fiiller artık nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturacaktır. Mesela, oral yolla cinsel organ ithali, mesela cinsel organ dışında herhangi bir organın yâda cismin vajinal ya da anal yolla ithali önceden ırza tasaddi olarak sayılırken, yeni Kanunun uygulanmasında artık bunlar bile nitelikli cinsel saldırı olarak değerlendirilecektir. 112

Cinsel saldırı suçlarının (gerek basit hâli gerekse de nitelikli hâli) temel özelliği, eylemin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu itibarla

110

Bakıcı, Sedat. 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yayınevi Ankara, 2008, s.41.

111

Yargıtay 5.CD. 01.03.2006,804/1297 ''Hükümlü hakkında 765 sayılı TCK’ nun 416/2. maddesine göre verilip kesinleşen hükümde penisini mağdurenin ağzına sokmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilen eyleminin 5237 sayılı TCK’ nun 102/2. maddesinde vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı olarak düzenlenmiş olduğundan eyleminin bu şekilde kabulü ile 5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddelerine göre lehe olan yasanın belirlenmesi gerekirken fiilin 102/1. madde kapsamında olduğu benimsenerek yazılı şekilde uygulama yapılması..." (Akip İçtihad Bankası)

112

suç mağdura karşı cebir, tehdit veya hile ile gerçekleştirilebileceği gibi örneğin; bilincinin yitirilmesine neden olmak gibi iradesini sakatlayan başka araçlarla da işlenebilir. Kanun koyucu cebrin cinsel saldırıyı gerçekleştirmeye yetecek oranın dışında sarf edilmesi hâlinde, failin ayrıca kasten yaralamadan da sorumlu tutulacağını belirtmiştir.113

Gerek erkek ve gerekse kadının normal veya anormal yoldan ırzına geçilmiş olduğunun kabul edilebilmesi için, erkek organının mağdurun tenasül organına (kadın) ve anüsüne (kadın veya erkek) kısmen ithal edilmesi durumunda ırza geçme tamamlanmış sayılmalıdır. İlişkinin suç oluşturması için gayrimeşru olması aranır. Eylem tamamlandıktan sonra vaki rıza veya onay sonucu etkilemez. Zira oluşan suç rıza ile ortadan kalkmaz.114

Vücudun cinsel obje olarak kullanılan bölümüne organ veya cismin girmesi yeterlidir. Ne kadar girdiği önemli değildir. Girip girmediği belli değilse bu durumda şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği girmediği kabul edilecektir. Kanun koyucu da adaleti santim aletine dönüştürmemek için, girdi mi girmedi mi tartışmalarının çok uzun sürmesini engellemek için 102/1. maddesindeki eylem için öngörülen cezanın üst sınırı ile aynı maddenin ikinci fıkrasındaki eylem için öngörülen cezanın altı sınırını aynı miktarda belirlemiştir.115

Vücuda organ veya sair cismin sokulması fail tarafından gerçekleştirebileceği gibi, üzerinde cebir ve tehdit kullanılarak bizzat mağdura da yaptırabilir. Örneğin, tehdit edilen mağdurun vücuduna bir cisim sokmak mecburiyetinde bırakılması. Fail bu işlemi başka bir kişi vasıtasıyla da gerçekleştirebilir.116

113

Gündüz/Gültaş 17.

114

Malkoç, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, 34

115

Yaşar, Osman, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt 3, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010 s.3242

116

Mağdura yönelik olarak cebir veya tehdit117 veya hile kullanılmış veya mağdurun çaresiz ve savunmasız durumundan yararlanılmış ise bu takdirde gerçekleşen cinsel davranışın bu suçu oluşturacağı sonucuna varılır. Ancak yasa koyucu, 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun 416/1. maddesinde olduğu gibi mağdurun

"Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olmasını suçun unsuru olarak değil, 102/3-a da ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmiştir.”

2.3.3. Manevi Unsur

Nitelikli cinsel saldırı, kasten ya da olası kast ile işlenebilen bir suçtur.Bu suçun özelliği, failin mağdurun iradesi dışında bu fiili gerçekleştirmesi, yani cebir şiddet, hile, tehdit ya da bilinci kapalı olduğu hallerde baygınlık, ağır uyku ya da bilincinin yitirdiği, uyuşturucu vermeyi, öldürtme gibi hallerde işlenebileceğidir. Bu suçun ancak özel kasıt ile işlenebileceği ileri sürülmüştür. Yani failin neticeyi bilmesi ve istemesi yetmeyecek, bu fili cinsel istek ve arzunun tatmini amacıyla gerçekleştirmesi gerekecektir. 118 Kanaatimce eylemin cinsel arzuların tatminine yönelmesi aranmaz. Failin her hangi bir nedenle, mağduru aşağılamak, intikam almak, korkutmak gibi amaçlarla hareket etmesi durumunda da suç gerçekleşir.119

Ancak suçun temel şeklinden farklı olarak, cinsel davranışların mutlaka cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması şart değildir. Yasa gerekçesinde her ne

117

Yargıtay 5.CD 10.3.1999 Tarihli kararı; 1.1.1959 doğumlu olup evli ve üç çocuk sahibi bulunan mağdure S.U.'nun evlere temizlik işine giderken 3 sene önce tanıştığı sanık ile rızaya dayalı olarak ilişkiye girdiği ve bunu devam ettirdiği ve bu süre içerisinde birlikte resim çektirdikleri ve resimlerinin kendisine iade edildiği, daha sonra bilinmeyen bir nedenle ilişkiyi bitirmek istediği, ancak sanığın bunu kabullenmeyip çektirdikleri resimleri kocasına, eşe dosta dağıtacağını söyleyip, içerisinde "hiç vakit yok memleket karışacak" yazılı pusulayı evine atmak suretiyle kendisini korkutup ilişkiye devama zorlaması üzerine, durumu emniyete bildirip sanığın yakalanmasını sağladığı şeklinde oluşu kabul edilen maddi olayda ırza geçmenin zor unsurunun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekir. (Akip İçtihad Bankası)

118

Dülger,161

119

Baytemir, Erdal, Cinsel Dokunulmazlığa Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Adalet Yayınları, Kasım, İstanbul, 2007, s.89.

amaçla olursa olsun, bir kimsenin vücuduna organ veya başka bir şey sokma fiili “cinsel saldırı” suçu sayılmıştır Failin intikam veya kıskançlık ve benzeri saik ile hareket etmesi halinde de manevi unsur gerçekleşir.

2.3.4. Hukuka Aykırılık Unsuru

Nitelikli cinsel saldırı fiilleri bakımından da belirleyici olan husus, bu davranışların mağdurun bilgi ve iradesi dışında gerçekleşmesidir. Rıza ile ilgili olarak suçun temel şekline ilişkin açıklamalar burada da geçerlidir. Rıza açıklamaya ehil ilgilinin açık veya örtülü beyanı eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldıracaktır.

2.4. DAHA AĞIR CEZAYI GEREKTİREN NİTELİKLİ HALLER

5237 Türk Ceza Kanunu’nun 102 (3) maddesinde daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller düzenlenmiştir.

2.4.1. Suçun Beden veya Ruh Bakımından Kendisini Savunamayacak