a. Kanun Hükmünün Uygulanmasında Takdir Yetkisi
İdareler takdir yetkisini kullanırken hukuk kuralları ile bağlı olduğu daha önce de ifade edilmiştir. Belli sınırlar içerisindeki bir serbestlik olan takdir yetkisinin kapsamının belirlenmesinde kanun hükümleri doğal olarak bir çerçeve çizmektedir. Söz
70 Halil Kalabalık, “İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, S.2, 1997, s.229
71 Seyfullah Edis, “Hukukun Uygulanmasında Yargıca Tanınmış Takdir Yetkisi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.30, S.1, 1973, s.175-176
24 konusu sınır kanunlar tarafından açıkça belirlenen durumlarda takdir yetkisi kullanılamayacağı, bu yetkinin kanunlarca belirlenen seviyede kullanılabileceği ve yetki kullanılırken kanun tarafından ortaya konulan temel amacın göz önünde bulundurulacağı koşulları ile çizilmiştir.
i. Kanun Hükmünün Açıkça Belirtilmesi Durumunda Takdir Yetkisi
Kanunun sarih bir şekilde belirttiği hususlarda idare takdir yetkisi kullanamaz;
aksine bu durum idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu durumu ifade etmektedir.72 İdare kanunla düzenlenir. Bu nedenle nasıl ki bağlı yetkide idarenin bağlı olarak hareket edeceği seçenekler kanunla belirlenmişse, takdir yetkisi de idareye doğrudan kanunlarla verilebilir. Yasa koyucu bu durumlarda idarenin pozisyon almasını beklemektedir.
Örneğin, kanun idareye emredici yüklemler yerine “verebilir”, “edilebilir”,
“görevlendirilebilir”, “atayabilir”, “dönüştürülebilir” gibi ifadeler yönlendirmekteyse, idareye söz konusu işlemi yapıp yapmamada bir özgürlük tanımış olur.73 Bunun aksini savunan yazarlar da vardır: bu ifadeler yapıp yapmama dışındaki diğer sonuçlar arasındaki bir seçimi veya somut olayın sonucunun kapsamını veya zamanını tespit etme açısından bir serbestliktir denilmektedir.74 Ayrıca, kuralın yüklemi “yapılır” şeklinde olsa dahi bu kez de idareye sebeplerin değerlendirmesinde bir takdir tanınmış olabilir.75
Fakat, her durumda kanunun açıkça belirlediği hükümleri tartışmaz ve gerekli koşulların ortaya çıkması halinde kuralın gereği idarece yerine getirilir. Özellikle bireysel hakların söz konusu olduğu durumlarda idare kuralın yapmayı emrettiği veya yapmamayı mecbur kıldığı durumlara uyar.76 Kanunun açık hükümlerini değerlendirerek çeşitli seçenekler ortaya çıkarmak, takdir yetkisini kullanmak değil; ancak yetki tecavüzü
72 Visalettin Pekiner, “İdarenin Takdir Yetkisi”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, 1961, s.6
73 Şükrü Karatepe, “İdarenin Takdir Yetkisi”, Türk İdare Dergisi, S.392, 1991, 63-121, s.63
74 Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, 4. Baskı, Ankara, 2018, s.538
75 Onur Karahanoğulları, a.g.e., s.538
76 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Bası, İstanbul, C.I, 1966, s.433
25 anlamına gelecektir.77 Öte yandan burada idarenin kanunun kuralı uygulamayı gerektirdiği duruma da değinilebilir. Takdir yetkisi mevzuatta uygulanması zorunlu tutulan bir işlemi veya eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmemeyi içermez. Başka bir ifadeyle, idarenin sahip olduğu yetkinin herhangi bir değerlendirme seçeneği barındırması ile o yetkinin zorunlu olarak kullanılıp kullanılmaması farklı şeylerdir.78 Yetki kullanılmak zorundadır fakat doğuracağı sonuç itibarıyla bir seçim hakkı var olabilir. Söz konusu husus ileriki bölümlerde, idari işlemin unsurlarının takdir yetkisi açısından değerlendirilmesinde daha detaylı açıklanacaktır.
ii. Kanunun Takdir Yetkisinin Ölçüsünü Belirlemesi Durumunda Takdir Yetkisi
İdareye verilen takdir yetkisine kaynaklık eden düzenlemeler bu yetkiyi bazen geniş bazen daha dar nitelikte idareye tanımaktadır. Düzenlemeler idareye belli durumlarda karşılaşmaları halinde bir seçim hakkı verirken bazen bu seçimi belli çerçeve ile sınırlandırır ve bir derecelendirme yapabilir. Örneğin, düzenlemeler öğretmenin öğrencisi için vereceği notu 1 ila 100 arasında belirlemesini beklemektedir.79 Yine bir başka örnek olarak 442 sayılı Köy Kanunu 43. Maddesi ile köylerde hangi işlerin hangi sırada görüleceğinin belirlenmesinin takdiri ihtiyar meclisine bırakılmışsa da kanun takdir hakkını sınırlayarak en çok lazım olanı ön sıraya koymayı ve bunlardan da sağlık, yol ve okul işlerini başta bulundurmayı belirtmektedir.80
77 Baha Kargın, “Takdir Hakkının Şumulü ve Sınırları”, Türk İdare Dergisi, S.256, 1959, s.12
78 Onur Karahanoğulları, a.g.e., s.537
79 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.1, 3. Baskı, Bursa, 2019, s.1066
80 Baha Kargın, “Takdir Hakkının Şumulü ve Sınırları”, Türk İdare Dergisi, S.256, 1959, s.16
26 iii. Kanunun Temel Amacı Karşısında Takdir Yetkisi
İdareler, işlem yaparken kanunları yasa koyucunun amacına bağlı bir şekilde uygulamakla yükümlüdürler.81 Zaten takdir yetkisi de hukuk sınırları içerisinde kullanılan bir yetkidir. Fakat idarenin takdir yetkisini kullanırken her seçenekte hukuk sınırları içerisinde kalması gerekmesine rağmen bu yetkiyi kullanımı sonucunda takdir sınırını aşma ihtimali ve takdir yetkisinin verilme amacına ters düşen idari tasarrufları ortaya koyma ihtimali vardır.82 İdari işlemler sonucunda ortaya çıkan uyuşmazlıkların birçoğu bu ihtimallerin vuku bulduğu iddiasıyla doğmakta ve idari yargı sistemi bu uyuşmazlıkları çözmeye çalışmaktadır. Hatta bu duruma ilişkin olarak takdiri yetki sonucunda gerçekleştirilen bir işlemin denetimi yapılırken yetkinin amacından yola çıkarak yasada açıkça belirlenmemesine rağmen yetkinin neden öğesinin saptanma ihtimali mümkündür ve bu sayede idarenin değerlendirmesi hakkında ölçüler konulabilir.83
b. Başka Bir Takdir Yetkisiyle Çakışması Durumunda Takdir Yetkisi İdarenin takdir yetkisinin kapsamı kanunlarla daraltılırken bazen başka bir idari makamın takdir yetkisi ile de sınırlandırılabilir. Bu makam genelde bir üst idari makam olmaktadır.84 Örneğin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesine göre:
“Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile
81 Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, İdare Hukuku, 8. Bası, Ankara, C.2, s.499
82 Kazım Yenice, Açıklamalı Notlu İdari Yargılama Usulü, 1983, s.133
83 Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, 4. Baskı, Ankara, 2018, s.584
84 Baha Kargın, “Takdir Hakkının Şumulü ve Sınırları”, Türk İdare Dergisi, S.256, 1959, s.16
27 gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin
izninin alınması gerekir” denilmektedir.
Dolayısıyla söz konusu düzenleme ile idarenin takdir yetkisi bir başka idare olan mahallin en büyük mülki idare amirinin takdir yetkisi ile sınırlandırılmıştır. Bu durumda takdir yetkisini kullanan birimin kullanacağı yetkinin takdiriliği işlemi onaylayacak diğer makamın takdirine kadardır. İşlemi onaylayacak makam, işlemi gerçekleştirecek makamın seçimini onaylamazsa, işlemi yapacak makamın onaylayacak makam tarafından uygun görülen seçenek doğrultusunda hareket etmesi gerekecektir.
c. İdari Kademelerde Takdir Yetkisi
İdarenin sahip olduğu takdir yetkisi sadece belli seviyelerde değil; idarenin her kademesinde görülür. Kendi sorumlu olduğu görev sahası ile ilgili olarak mevzuatı uygulamakla yükümlü olan her idarece görev alanında yer alan işlerin özellikleri ve kapsamına göre takdir yetkisi uygulanır. Fakat ayrıca hiyerarşik olarak üst makamlar alt makamları mevzuatın uygulanmasında aydınlatır ve yol gösterirler.85 Dolayısıyla kamu yararı doğrultusunda hareket eden idarenin her birimi düzenlemelerin kendisine çizdiği çerçevede takdir yetkisini kullanarak kamu hizmetini sağlar.
İdarenin her kademesinde mevcut olan takdir yetkisinin bu sayede hukuka kaynaklık ettiği de söylenebilir. Zira idarelerin sürekli olarak kullandıkları takdir yetkileri zamanla bir geleneğin oluşması, bu geleneğin zamanla yargı kararları ile şekillenmesi ve bir ihtiyaç gerektirir duruma gelmesi ve sonuç olarak bu alanda yasal bir düzenleme oluşturması buna örnek olarak gösterilebilir.86 Bu örnek tezin ilk kısmında ifade edilen yasama organının ihtiyaçlara cevabının daha geç ortaya çıkmasına da örnek teşkil etmektedir.
85 Baha Kargın, a.g.e., s.21
86 Osman Kiper, “Bir Kamu Hukuku Sorunu Olarak Takdir Yetkisi (İdarenin ve Yargıcın Takdir Yetkisi) ve Yorum”, İstanbul Barosu Dergisi, C.54, S.1-2, 14-21, 1980, s.14
28 d. Kamu Yararı Karşısında Takdir Yetkisi
İdareler tarafından veya idarelerin denetimi altında faaliyet gerçekleştiren özel hukuk tüzel kişileri tarafından yerine getirilen hizmetlerin kamusal hizmet olarak nitelendirilebilmesi için bu faaliyetlerin kamu yararı amacına dönük olarak yapılıyor olması gerekmektedir.87 Bu nedenle, idare takdir yetkisini kullanırken kamu yararına dönük kullanmalıdır.88 Hatta idare sadece hukukun gereklerini yerine getirmek amacıyla hareket etmemekte; gerçekleştirdiği faaliyetlerde kamu yararını sağlamak düşüncesi de bulunmaktadır.89 İdari yargının denetlemesi yasak olan idari işlem ve eylemlerinin yerindeliği sınırının yargı tarafından özellikle “amaç” unsuruna ağırlık verilerek aşıldığı ifade edilmektedir.90 Diğer bir ifadeyle, idari işlemi yerindelik bakımından denetleyemeyen yargı organı söz konusu işlemin kamu yararına aykırı olduğu gerekçesiyle işlemi iptal ederek bu yasağı aştığı eleştirileri yapılmaktadır.
Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılması, o faaliyetin kamu yararını sağlama amacıyla gerçekleştirilmesini gerektirmektedir.91 Bu nedenle, özellikle idarenin takdir yetkisinin yargısal denetiminde ortaya çıkan, yetkinin kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması koşulu, hakkın kötüye kullanımına izin vermeyen ve idarenin her türlü işleminin yargısal denetimini öngören hukuk sistemimizde özellikle önem içermekte92 ve birçok yargı kararının özünü oluşturmaktadır.
e. Yetki Tecavüzü Durumunda Takdir Yetkisi
Yetki yasa koyucu tarafından hangi organa veya makama verilmişse o makam veya organ tarafından kullanılması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, belli nedenler
87 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.2, 3. Baskı, Bursa, 2019, s.259
88 Fatih Kırışık, Kamu Yönetiminde İdarenin Takdir Yetkisi Kullanımı ve Yargısal Denetimi, 2016, s.31
89 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Bası, İstanbul, C.I, 1966, s.430
90 Osman Kiper, a.g.e., s.19
91 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Bası, İstanbul, C.I, 1966, s.16
92 Selami Celayir, “İdarenin Takdir Hakkı Prensibi ve (Görülen Lüzum) Telâkkisi”, Türk İdare Dergisi, 1959, S.257-258, s.98
29 sonrasında ortaya çıkacak sonucun da belli olması durumunda, yani işlemin bağlı olması halinde dahi bu yetki başka birim tarafından kullanılamaz. İşlemi yetkili birim gerçekleştirse de aynı sonuç doğacaktı denilerek yetki dışı bu hareket hukuki sayılamaz.93 Bağlı yetki durumunda dahi idari işlem yetkiye sahip olan organ harici bir makam tarafından kullanılamazken; takdiri özellik içeren yetkinin başka bir makam tarafından kullanılması evleviyetle kullanılamayacaktır.