İhalenin Niteliğinde veya Miktarındaki Değişiklik Gerekçesiyle İhalenin İptalinde

İdarenin ihale öncesinde ihalenin konusu olacak ihtiyacı belirlemesi gerekmektedir.³³² Mal veya hizmet alımı ya da yapım işi olacak ihtiyacın niteliği de belirlenecektir.³³³ Fakat bu belirlemeden sonra ihale aşamasında veya sürecinde ihalenin miktarında veya niteliğinde bazı değişiklikler meydana gelebilmektedir. Söz konusu değişiklikler gerekçesi ile idareler tarafından ihaleler iptal edildiğinde, bu iptal Kamu İhale Kurumu tarafından takdir yetkisinin kullanımı çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Toplu konut yapım işi ihalesi idare tarafından ihale yapıldıktan sonra ilave ihtiyaçlar çıktığı gerekçesi ile iptal edilmiş, söz konusu işlem ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen istekli tarafından KİK denetimine taşınmıştır. KİK tarafından incelenen ihale iptal kararına ilişkin 2016/UY.III-534 sayılı karar tesis edilmiştir. Kararda idare tarafından belirtilen ilave ihtiyaçların; 630 kg makine daireli asansörlerin 800 kg makine dairesiz asansörlerle değiştirilmesi, mimari projedeki asansör kova ölçüsünün değiştirilmesi, makine dairesine ihtiyaç kalmadığından çıkarılması, işin 6 adet trafo ihtiyacı elektrik altyapısını yapacak firma tarafından karşılanacağı için trafoların ihalede artık yer almaması ve çatı projelerinin değiştirilmesi olarak öne sürüldüğü belirtilmiştir. KİK, söz konusu ihtiyaç değişikliğinin boyutunu ve mahiyetini iş artışı ve eksilişi yoluyla tamamlanamayacak büyüklükte bularak idarenin takdir yetkisini hukuk sınırları içerisinde kullandığına kanaat getirmiştir. 2016/UH.II-1004 sayılı kararın alınmasına neden olan özel güvenlik alım işi ihalesi ise idare tarafından yeni

332 Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 2019, s. 496

333 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.2, 3. Baskı, Bursa, 2019, s.128

129 açılan birimlerin söz konusu olması ve ihalede öngörülen özel güvenlikçi sayısının ihtiyacı artık karşılayamayacağı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Bu kapsamda, KİK, idarenin ihtiyacını belirleme yetkisinin hukuken idarenin kendisine ait olduğu ve bu nedenle KİK’in yapacağı değerlendirmenin yerindelik denetimine geçeceği belirtilmiş, idarenin ihale iptal yetkisini kullanımı takdir yetkisi kapsamında görülmüştür. Bu karar, Danıştay 13. Dairesi’nin 28/04/2017 tarihli ve E:2017/572; K:2017/1238 sayılı kararıyla onanmıştır. Temyiz makamının onadığı idare mahkemesi kararının gerekçesi ile kararı destekleyen kısımlar aşağıda belirtilmiştir.

İdare Mahkemesi'nce; kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde; ihale yoluyla mal veya hizmet alımının temelini oluşturan

“İhtiyaçların en iyi ve uygun şartlarda karşılanması, rekabetin sağlanması” ilkelerinin gözetilmesi gerektiği, bu genel ilkeler çerçevesinde; idarelerin ihtiyaçların karşılanması amacıyla ihale yapıp yapmamakta serbest olduğu, yapılacak ihalelerde de, kârlılık ve verimlilik ilkelerinin gözetilerek serbest rekabet yoluyla ve en uygun fiyatla mal veya hizmet alımının yapılacağı, bu amaçlara uygun olarak ihale iptal etme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, (…) ihaleyi gerçekleştiren idarece ihalenin iptali için gerekçe olarak gösterilen diğer bir husus olan "yeni açılacak birimler için özel güvenlik elemanı ihtiyacının değiştiği" hususunun Kamu İhale Kurulu tarafından hukuka uygun kabul edildiği ve davacının başvurusunun sonucu itibarıyla reddedildiği, iş bu davada Mahkemece yapılacak hukuki irdeleme ikinci gerekçe kapsamında davalı idarece verilen kararın hukuka uygun olup olmadığına münhasır olduğu, bu durumda; dava konusu ihalenin iptaline ilişkin olarak, ihtiyaç duyulan personel sayısının arttığı, yüzdelik dilimlerde değişiklik yapılacağı ve bu durumun yaklaşık maliyeti değiştireceği şeklindeki gerekçelerin somut ve makul gerekçeler olduğu, idarenin ihale komisyonu kararı üzerine verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte takdir yetkisinin bulunduğu dikkate alındığında, idarenin mevzuat uyarınca sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif (öznel) nedenlerle kullanıldığına dair dava dosyasında somut bir iddia veya herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş” ve karar onanmıştır.

Öte yandan, idarenin ihtiyaç değişikliğini somut gerekçelere dayandırması ve bunun iş azalış ve eksilişi kapsamında yapılamayacağını göstermesi gerekmektedir.

İbadethane tadilat ve onarım ihalesinde ihale üzerine kalan istekli sözleşmeye davet

130 edilmesine rağmen bir gün sonra tesis edilen yeni bir işlemle ihale meydana gelen yeni ihtiyaçlar nedeniyle iptal edilmiştir. KİK’in idareye talep ile ortaya çıkan ihtiyaçlarının neler olduğunu sorması ve idare tarafından gönderilen 12 adet dilekçeyi incelemesi sonucunda 2016/UY.II-1432 sayılı kararı vermiştir. Bütün dilekçeleri inceleyen KİK bunlardan 11 tanesinin sözleşmeye davet tarihinden evvel idareye ulaşan dilekçeler olduğu, dolayısıyla söz konusu dilekçeler gelmesine rağmen idarenin istekliyi sözleşmeye davet iradesinin hala devam ettiği ve son dilekçedeki talebin ise “korkuluk ve rampa yapılması ile merdiven tamirine” ilişkin olduğunu tespit ederek idarenin ihale iptal gerekçesini yerinde görmemiştir.

Çöp toplama, nakil ve kent temizliği ihalesi ise idare tarafından ihalede 1 tane olan konteynır yıkama aracının 2’ye çıkarılması ve 2 adet robotlu otomatik yeraltı çöp toplama konteynır aracının da ihaleye eklenmesi gerekçeleriyle takdir yetkisini kullanarak iptal edilmiştir. KİK, 2016/UH.I-223 sayılı kararında işlemi denetlemiş ve yaklaşık 48 milyon TL tutarında yaklaşık maliyete sahip bir ihalede söz konusu konteynır maliyetlerinin sadece %0,7 kadar tutacağından bu boyutta küçük bir değişiklikten dolayı ihalenin iptal edilmesini hukuka uygun görmemiştir. Bir diğer kararın alınmasına sebep personel taşımacılığı hizmet alımı ihalesinde ise idare güzergah değişikliği gerekçesiyle ihalenin nitelik ve miktarında değişiklik olduğunu ileri sürerek iptal işlemini uygulamıştır.

Konuyla ilgili 2016/UH.I-3084 sayılı kararı tesis eden KİK, teknik şartname hükümlerinin güzergahın ilk ve ara duraklarında değişiklik yaparak 10 kilometreye kadar kısaltıp uzatmaya ve tesislerin kapanması veya taşınması halinde ise yeni güzergahların sözleşmedeki birim fiyatlar üzerinden yeniden hesaplamaya müsaade ettiğini belirterek iptal kararını objektif ve somut gerekçelere dayalı bulmamıştır.

Kamu İhale Kurumu ihtiyaçta meydana gelen değişiklik nedeniyle ihalelerin iptal edilmesi kararına müdahale etmeyi idare üzerinde yerindelik denetimi olarak görüp idarenin kararlarını genel anlamda hukuka uygun görmüştür. Buna rağmen buradaki yetki

131 kullanımını boyut ve muhteviyat açısından denetlememesi halinde takdir yetkisinin aşılması ve temel ihale ilkelerinin ihlal edilmesi durumlarının ortaya çıkacağını değerlendirip somut ve objektif olarak ispatlanamayan gerekçelerin varlığı durumunda idarenin ihale iptal kararını iptal etmiştir.

13) Ekonomik Açıdan Avantajlı İkinci Teklifin Belirlenmesinde Takdir