Kamu İhale Usulleri

4734 sayılı Kanunun çıkarılma gerekçelerinden biri de ihalelere ilişkin uluslararası uygulamalara paralel bir sistem kurgulamak için açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin olmak üzere dört ihale usulü belirlemektir. Doğrudan temin daha sonra bir ihale yöntemi olmaktan çıkarılmıştır.

İhale usulünün belirlenmesi rekabet ilkesiyle doğrudan bağlantılıdır. Tekliflerin çok sayıda olabilmesi ve dolayısıyla kaynakların verimli kullanılması ihale sürecinin öncül amacı olduğundan, rekabet ortamının sağlanması gerekmektedir. Bu nedenledir ki

221Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ( (e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.

222 Ertuğrul Karatoprak, “Kamu İhalelerinde ve Sözleşme Yönetimi Süreçlerinde Görevlendirilen Kamu Personelinin Sorumlulukları”, Maliye Dergisi, S.160, 411-422, 2011, s.413

223 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.2, 3. Baskı, Bursa, 2019, s.115

66 daha az rekabeti gerektiren ihale usullerinin tercih edilmesine yönelik uygun gerekçenin varlığı şarttır.²²⁴

Öte yandan, idarelere ihale yöntemini seçme özgürlüğü vermek veya gerçekleştirilecek işlerin türü ve miktarı bakımından belli işlere belli yöntemleri uygulamayı zorunlu tutmak bir tercihtir. Ayrıca, her yöntem için hangi teklifin kabul edileceğine ilişkin belirlenen ölçüler idareye seçme yetkisi kapsamında bir takdirilik de sağlayabilir, sınırlılık da getirebilir.²²⁵

a. Açık İhale Usulü

İhalelerde şeffaflık, rekabet ve eşitlik ilkelerinin doğal sonucu olarak istekliler arasında ayrım yapmaksızın ihalelere katılmada yeterliliği olan herkese ihaleye teklif verme fırsatı verilmesi esastır.²²⁶ İşte açık ihale usulü bütün istekli olanların teklifte bulunabildikleri usuldür ve belli istekliler arasında ihale usulü ile birlikte temel ihale usulleridir.²²⁷

b. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü

Temel ihale usullerinden biri olan bu ihale usulünde herkes değil; ancak ön yeterlik değerlendirmesini geçebilen belirli istekliler teklif verebilmektedir. 4734 sayılı Kanunun 20. maddesinde belirtildiği üzere her iş için değil; ancak yapım işi, mal ve hizmet alımı şayet özelliği gereği bir uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi sebebiyle açık ihale usulünün uygulanamaması ve yapım işlerinde yaklaşık maliyetin eşik değerin yarısını aşması durumlarında uygulanabilir.

224 Burcu Zernişan, “Kamu İhale Süreçlerinin Uyuşmazlık Kararları Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C.74-1, 2019, s.119

225 Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, 4. Baskı, Ankara, 2018, s.215

226 Hakkı Yıldırım, “Kamu İhale Hukuku’nun 21’inci Maddesinin (b) Bendinde Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Y.6, S.12, 2018, s.726

227 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.2, 3. Baskı, Bursa, 2019, s.125

67 Ön yeterlik değerlendirmesi yapılan adaylardan belirtilen asgari yeterlik şartlarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez ve yeterli görülmeme gerekçeleri yazılı olarak kendilerine bildirilir. Daha önceden belirtilmek kaydıyla belli sayıda veya belli bir sayı belirtmeksizin yeterli bulunanların tamamı teklif vermek üzere davet edilebilir. İhaleye davet edilebilecek yeterli aday sayısının beşten daha az veya davet edilenlerden teklif verenlerin sayısının üçten daha az olması halinde ihale iptal edilir.

c. Pazarlık Usulü

Pazarlık usulü ise Kamu İhale Kanunu’nda yer alan belirli hallerde kullanılabilir ve idare isteklilerle ihale konusu işle ilgili teknik detayları, yöntemleri ve fiyatı görüştüğü usulü ifade eder. Doğrudan temin yönteminden farklı olarak bir ihale usulü olmasına rağmen doğrudan temin gibi pazarlık usulü de idarenin ihtiyacını hızlı bir şekilde karşılama gereksiniminden doğmuştur.²²⁸ Pazarlık usulü bir istisnadır. Diğer bir ifadeyle 4734 sayılı Kanun ihalelerin yapılması için esas ihale yöntemini açık ihale usulü olarak belirlemiş, pazarlık usulünün ise ancak belli şartlar altında uygulanabileceğini kurala bağlamıştır. Bu koşullar kanunda şöyle ifade edilmişlerdir:

 Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

 Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve

beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

228 Cevdet Bozkurt, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun Son Değişiklikler (5812 Sayılı Kanun) de Dikkate Alınarak Genel Bir Değerlendirmesi”, Denetişim Dergisi, S.2., 2009, s.67

68

 Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

 İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

 İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

 İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

İkinci, üçüncü ve altıncı maddelerde belirtilen hallerde idarenin ilana çıkmasına dahi gerek yoktur. Bu durumlarda idare en az üç olmak üzere istekliler davet edilir, yeterlilik belgeleri ile fiyat teklifleri birlikte istenir.

İhaleye davet edilemeyenler ihale dokümanını alamayacaklar, ihaleye katılamayacak ve bu nedenle idari denetim yolları olan şikayet ve itirazen şikayet yollarını da kullanmaları mümkün olamayacaktır.²²⁹ Bu ise nihai durumda bu ihalelerin gerçekten de pazarlık usulüyle yapılması gereken ihaleler olduğunu gösterecek

“öngörülemeyen ve ivedi” işler kapsamında olup olmadığını yargı yolu ile denetleyemeyecekleri bir sonucu doğuracaktır.

Ayrıca, pazarlık usulü önceden öngörülemeyen ve ivedi olan durumlar için getirilmiş usullerden biridir. Bu nedenle idarelere her ne kadar bu konuda takdir yetkisi tanınmışsa da somut ihalede hangi durumların önceden öngörülemediği ve ihalenin neden ivedilik arz ettiği hususlarında açık olmaması takdir yetkisinin kullanımında keyfiliğe kaçıldığının göstergesidir.²³⁰ Hatta Devlet İhale Kanunu’nda pazarlık usulü ihale

229 Hakkı Yıldırım, “Kamu İhale Hukuku’nun 21’inci Maddesinin (b) Bendinde Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Y.6, S.12, 2018, s.727

230 Hakkı Yıldırım, a.g.e., s.730

69 sonucunda alınan kararda pazarlığın ne suret ile yapıldığı, sunulan tekliflerin neler olduğu ve tercih edilen kişinin tercih nedeninin ne olduğunun yer alması şartı yer alırken bu husus Kamu İhale Kanunu’nda yer almamaktadır.²³¹

d. Doğrudan Temin Usulü

4734 sayılı Kanundaki değişiklikle,²³² doğrudan temin usulü artık ihale usulleri arasında yer almamakta; belirtilen durumlarda, idarece davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın müzakere edilerek ihtiyaçların doğrudan temin edildiği yöntemdir. Söz konusu yöntemde ihale yetkilisince görevlendirilen kişi en az 3 teklif alarak piyasada fiyat araştırması yapar ve ihtiyacı hızlıca temin eder.²³³