Alımın Teknik Kriterlerinin Belirlenmesinde İdarenin Takdir Yetkisi

Yapım işleri ve mal ya da hizmet alımları ihalesi olsun fark etmeksizin ihale konusu işin teknik kriterlerinin yer aldığı belge teknik şartnamedir. İhale mevzuatının da belirttiği üzere söz konusu kriterler rekabeti engellememeli, verimliliği, fonksiyonelliği ve fırsat eşitliğini sağlamalı ve belli bir marka, patent, model, menşei, kaynak veya ürüne işaret etmemelidir. Kamu İhale Kurumu idarelerin belirledikleri kriterlerin takdir yetkisi kapsamında belirlenip belirlenmediği konusunda ihale kararlarını denetlemektedir.

Aşağıda yer verilen kararlar bu kapsamdaki kararlardır.³⁰⁴ Ayrıca bu kriter Kamu İhale Kurumu’nun 2016 yılında idarenin takdir yetkisi değerlendirmesini en çok yaptığı kriterdir.

Tıbbi cihaz mal ve hizmet alım ihalesine karşı itirazen şikayet yoluna başvuran istekli tarafından ihale şartname koşulları nedeniyle “GE, Simeks, Ultramed, Konika, Bims, Hologic” firmalarının ihale kapsamı dışında kaldığı ve kriterlerin değişmesi durumunda ihaleye sunulabilecekleri iddia edilmiştir. İddiayı 2016/UH.I-3189 sayılı kararın değerlendiren KİK, şartnamedeki teknik kriterlerin sadece rekabeti engellemeyeceği veya fırsat eşitliğini önlemeyeceği değil; aynı zamanda verimlilik ve işlevselliği de sağlayacağı ifade edilmiştir. Bu nedenle, KİK’e göre, idarenin ihtiyaç için

303 Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, 4. Baskı, Ankara, 2018, s.215

91 kullanılabilecek tüm cihazları kapsam dahiline almak gibi bir yükümlülüğü bulunmamakta ve önemli olan belli ve tek bir markaya işaret etmemesidir. Teknik şartnamede belli değişikliklerin yapılması halinde kendi sattığı hemodiyaliz cihazının ihale kapsamına gireceği gerekçesiyle KİK’e başvuran istekliye cevap ise 2016/UM.III-3026.1 sayılı kararla verilmiştir. Kararda, gereksinimlerini en uygun şekilde karşılama sorumluluğu olan idarelerin aynı zamanda ihtiyaç ve kapasite belirleme konusunda da takdir yetkilerinin olduğu yer almıştır. İdarenin daha önceki teamülünü değiştirerek uygun gördüğü yeni uygulamasına örnek bir karar da mevcuttur. Söz konusu karara konu laboratuvar hizmeti alım ihalesi şartnamesinde idare “bütün test sonuçları ertesi gün saat 09:00’a kadar çalışılmış ve uzmanı tarafından onaylanmış olmalıdır” maddesini koymuş önceki yıl “11:00” olan teslim vaktini 2 saat erkene çekmiştir. İstekli ise test sonuçlarını onaylayacak uzmanlar üzerinde kendi tasarrufları olmadığı gerekçesiyle teslim sonuçlarının önceki yıl olduğu saatle aynı olması gerektiği itirazıyla KİK’e başvurmuştur.

2016/UH.I-3090 sayılı kararda, idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılamaya dönük olarak şartname hazırlamalarının takdir yetkileri kapsamında olduğu ve ihaleye teklif verecek istekliler de işi idarenin belirlediği şartlarda gerçekleştirebileceklerse teklif vermesi gerektiği KİK tarafından belirtilmiş ve idarenin koşulunda hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan Kamu İhale Kurumu’nun farklı kriterlere vurgu yaptığı kararları da bulunmaktadır. Yine bir tıbbi cihaz alım ihalesinde istekli tarafından şartnamedeki

“smartbifazik veya actibifazik veya rectilinear” teknolojisinin bazı markalara ait olan patentli bifazik dalga formu olduğu, her “defibrilatör” cihazı üreticisinin uluslararası kabul edilen bir “bifazik” dalga formu geliştirdiği ve farklı isimlerle ticaretini yaptığı iddia edilerek kendilerinin teklif ettikleri “physio control lifepak defibrilatör” cihazının da bifazik dalga formu ile diğer dalga formlarından daha kötü olmadığı öne sürülmüştür.

İddiaları değerlendiren KİK, idarelerin verimli, işlevsel, rekabet ortamında ve eşit

92 şartlarla ihtiyaçlarını karşılayacaklarını ve aynı zamanda ihtiyacına cevap verecek araçların teknolojik performansını belirleme konusunda da takdir yetkisine sahip olduklarına 2016/UM.I-1405 sayılı kararında yer vermiştir. Kararda devamla, şartnamedeki maddeyi incelemiş ve “veya” bağlacının “defibrilasyon” cihazının

“smartbifazik veya actibifazik veya rectilinear” adlı 3 farklı teknolojiden biri olabileceği anlamına geldiğine kanaat getirmiştir. Dolayısıyla kararında KİK, sadece idarenin takdir yetkisine vurgu yapmakla kalmamış, bunun yanında idarenin rekabet koşullarını nasıl ihlal etmediğini gösterir şekilde kullandığı ifadeyi analiz etmiştir. Benzer şekilde KİK’in 2016/UM.I-2008 sayılı kararının konusu olan cihaz alım işi ihalesine ise ihale kapsamında alınacak cihazın şartnamede belirlenen ebatlarına itiraz edilmiş ve şartların değiştirilmesi gerektiği iddia edilmiştir. KİK ise idarenin takdir yetkisine değinirken aynı zamanda isteklinin şikayetine karşı idarenin yapmış olduğu gerekçelendirmeye de yer vermiştir. Söz konusu gerekçede talep edilen cihazın büyük olmasının faydaları olarak büyük vücutların tek seferde görüntülenmesi sayesinde daha az radyasyona maruz kalması ve geniş vücutluların damarsal işlemlerinde frotal dedektör sayesinde anjiyo çekim sayısının azalması ile personel ve hastanın aldığı radyasyonun düşmesi sayılmıştır.

Bunların yanında KİK tarafından teknik kriterlere ilişkin takdir yetkisi kullanımında idarelerin sahip oldukları sınırı aştığına ilişkin kararlar da verilmiştir.

Radyoloji görüntüleme hizmeti alımı ihalesinde yer alan bazı kriterlerin rekabeti engellediği gerekçesi ile KİK’e başvuru yapılmış, KİK tarafından 2016/UH.III-2547 sayılı kararı tesis edilmeden önce teknik şartlar hakkında bir akademik görüş alınmıştır.

Söz konusu uzman istekli tarafından itiraz konusu edilen çeşitli kriterleri tek tek ele almış bir kısmının tıbbi ve teknolojik gereklilikler olduğunu tespit ederken bir kısmının ise gerekli olmadığını ve rekabeti engellediğini belirlemiştir. KİK kararını alırken gerekçesinde hem akademik görüşe hem de ihale sonucu ortaya çıkan duruma yer vermiştir. Zira ihale sonucunda 14 kişi ihale dokümanı almış, 16 kişi şikayet yoluyla

93 idareye başvurmuş, ihaleye tek istekli teklif vermiş ve o teklif de yaklaşık maliyetin %9 üzerinde yer almıştır. KİK rekabet oluşmadığı gerekçesi ile idarenin takdir yetkisi ile belirlediği teknik kriterleri hukuka aykırı görmüştür.

Teknik şartnamede belirtilen kriterlere ilişkin ortaya çıkabilecek sorunlar genel anlamda belli bir şirkete yönelik olarak hazırlanması, çok muğlak ifadelerin kullanılması veya performans kriterlerini karşılamıyor oluşu, açık olarak ve objektif bir şekilde tanımlama yapmaması, hileli testler veya kalite güvence belgeleri ile yeterli olmayan şirketleri lisanslı gibi gösterme sayılabilir.³⁰⁵

2) İhale Yüklenicisinin Çalıştıracağı İşçilerin Kriterlerine İlişkin Takdir