Her sözleşmede olduğu gibi, tahkim sözleşmesi de etkisini ancak ona taraf olanlar üzerinde gösterir ve tarafları, anlaşma konusunu teşkil eden hususlarda mahkemeye değil, tahkime başvurmak konusunda bağlar175. Tarafların tahkim yoluna başvurması mükellefiyetine, tahkimi sürüncemede bırakmamaları, sonuçlanmasını uzatmamak için gerekeni yapmaları ve sözleşmenin amacına aykırı davranışlarda bulunmamaları da dahildir176.
Ancak tahkim sözleşmesi taraflara hakeme başvurma hakkı tanıyor olsa da mahkemede dava açılmasını önleyen bir kanun hükmü bulunmadığından tarafların davayı mahkemede açması da mümkündür177. Davanın mahkemede açılması halinde ise, diğer tarafın bir tahkim itirazında178 bulunması gerekir, aksi halde mahkeme resen görevsizlik kararı veremez179.
Tahkim sözleşmesinde, uyuşmazlığın tahkim yolu ile veya mahkemede çözüme kavuşturulabileceği hususunda taraflara seçimlik hak tanınması durumunda, taraflardan her birinin hakeme veya mahkemeye başvurmaları serbest olsa da, Yargıtay bir kararında180; “...tarafların aralarında yaptıkları sözleşmeye koydukları “bir ihtilaf vukuunda öncelikle tahkim
175 KARATAŞ,İ; Uygulamada İhtiyari Tahkim, Ankara 1999, s.69.
176 KALPSÜZ; Tahkim Anlaşması, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.II, İstanbul 2003, s.1049. (Ünalp’e
Armağan)
177 KARATAŞ, s. 76; KURU, s. 5968.
178 Tahkim itirazı ile ilgili olarak Y. 19. HD 1995, 10564/11939 www.kazancı.com, “..Davalı esasa cevap
süresi içinde, tahkim yoluna başvurulması gerektiği yönündeki itirazını ileri sürmelidir. Cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi halinde, karşı tarafın açık veya kapalı muvafakatı olmadıkça nazara alınmaz.”; Y. 11. HD 1986, 67/88/409 sayılı K. “... Taraflar arasında bu konuda her ne kadar bir tahkim sözleşmesi bulunmakta ise de, davacı buna rağmen dava açmışsa, mahkeme bu konuda tahkim sözleşmesini kendiliğinden gözeterek görevsizlik kararı veremez.Mahkemenin bun gözetebilmesi için , davalının bir tahkim tirazında bulunması gerekir.”; Y. 15. HD 1988,1470/1534 sa. K. “Olayımızda davalı yüklenici esasa cevap süresi içinde tahkim itirazını ileri sürmüştür.O halde dava konusu uyuşmazlık hakkında HUMK md.516 ve 518 uyarınca geçerli bir tahkim şartı bulunduğu ve uyuşmazlığın çözümünün hakeme ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esansın incelenmesi davanın kabulü yolunda hüküm kurulması yanlıştır.”; Tahkim itirazının esasa cevap süresi geçtikten sonra yapılması halinde itirazın mahkeme tarafından nazara alınıp alınmayacağı davacının tahkim itirazına muvafakat edip etmemesine bağlıdır.
179 KALPSÜZ, s. 1052, s.1052
yoluna başvurulacak, ihtilafın çözülememesi halinde Yalova Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili olacak” şeklindeki tahkim şartının geçersiz olduğuna, bu nedenle tarafları bağlamayacağına” hükmetmiştir.
2005/4 sayılı tebliğde ise seçimlik bir haktan söz edilmemekte, ancak bir yandan tahkim şartının bulunması muafiyet verilmesi için zorunlu tutulurken, diğer yandan mahkemeye başvuru hakkına halel getirilmemesinden bahisle bu zorunluluğun uygulanması kanımızca bertaraf edilmektedir.
Nitekim kural olarak, tarafların tahkim sözleşmesi yaparak uyuşmazlıkların tahkim yolu ile giderileceğini kararlaştırmaları halinde dava mahkemede görülmez. Buna ilişkin olarak Yargıtay’ın bir kararında181; “Taraflar tahkim şartı bulunan sözleşmenin konusunda çıkan uyuşmazlıklar hakkında dava açmak isterlerse tahkim yoluna başvurmalıdırlar. Davayı genel mahkemelerde değil, hakemlerde açabilirler.” denilmektedir. Bunun anlamı, sözleşmenin HUMK md. 516 ve md. 518 uyarınca tarafları ve mahkemeyi bağlaması nedeniyle uyuşmazlığın çözümlenmesinde mahkemelerin görevsiz olduğudur182.
Bu husus, Yargıtay’ın şu kararlarından da anlaşılmaktadır:
“Taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıkların çözümlenmesi için tahkim yolunu yani hakeme başvurmayı kararlaştırmışlardır. Anılan tahkim şartı HUMK md. 516 ve md.518 uyarınca bağlayıcı niteliktedir. Öyleyse taraflar, tahkim şartı bulunan sözleşmenin konusunda çıkan uyuşmazlıklar hakkında dava açmak isterlerse, tahkim yoluna başvurmak zorundadırlar, yani davayı genel mahkemelerde değil, hakemlerde açabilirler. Buna rağmen dava, mahkemelerde açılırsa, davalı tahkim itirazında bulunabilir (HUMK md.520) Ancak mahkeme resen görevsizlik kararı veremez183.”
“Dairemizin 30/09/2002 tarih ve 3512-8305 sayılı ilamında da açıklandığı üzer, yasa tarafından bir uyuşmazlığın mutlaka mahkemede çözümlenmesi öngörülmedikçe veya böyle bir zorunluluk işin niteliğinden anlaşılmış olmadıkça, tarafların hukuki ilişki kurulması sırasında yahut uyuşmazlığın doğmasından sonra yapıkları ve adına ihtiyari hakem sözleşmesi denilen sözleşme ya da herhangi bir sözleşme içerisinde tahkim şartı,
181 Y. 15. HD 1998, E:1998/1470, K.1998/1534, Corpus. 182 ERTEKİN/KARATAŞ, s.102.
uyuşmazlığın salt bir biçimde her halukarda hakem yolu ile çözülmesini zorunlu kılmaz. Böyle bir sözleşmeye ya da tahkim şartına rağmen, taraflardan biri Hakem yoluna gitmeyerek genel hükümler uyarınca mahkemede dava açar ve hasmı savunma yoluyla mahkemenin işi inceleyemeyeceğini bildirmezse mahkeme, işi inceleyip çözümleme ödevi içine girer. Çünkü tahkim şartı, ne göreve ilişkin bir dava şartı, ne bir ilk itiraz ne de usul hukuku yönünden teknik anlamda bir itiraz ile ilgili olmayıp, buna dayanılması bir savunma (defi) nedenidir. Savunma nedenleri de, kural olarak esasa cevap süresi içinde bildirilmelidir.184”
2005/4 sayılı tebliğ uyarınca sözleşmelere tahkim şartı konulması halinde, mahkemeye gitme yolunun kalktığı, dolayısıyla, Tebliğde yer alan “… mahkemeye gitme hakkına halel getirmemek” koşulunun hükümsüz olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Ancak tebliğde, tarafların aralarında çıkan uyuşmazlıkları bağımsız bir uzmana ya da hakeme götürebilecekleri de belirtilmiş olduğundan, bağımsız bir uzmandan ne kastedildiği ile hakemden farkı konuları üzerinde de durulması gerekmektedir. Bunun için hukuk sistemlerinde usul açısından uyuşmazlıklara seri ve basit çözüm yolları getiren, yargılamayı hızlandıran bir usul olan ve “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları185” olarak adlandırılan mahkeme dışı çözüm yollarına değinmek gerekmektedir.