Tarafların aralarındaki bir uyuşmazlık için tahkim yoluna başvurmaya karar vermeleri, aralarında yapacakları tahkim sözleşmesi156 adı verilen bir anlaşma ile yapılabilmektedir. Bu anlaşmanın hukuki mahiyet itibariyle bir borçlar hukuku akdi mi yoksa usul hukuku sözleşmesi mi olduğu doktrinde tartışmalara neden olmuştur.
Bir görüşe göre157, tahkim anlaşması, tarafların aralarında çıkmış veya çıkacak bir uyuşmazlığın hakemlerce çözümlenmesi konusunda serbest, karşılıklı ve birbirine uygun iradelerin birleşmesi ile meydana gelen bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Nitekim tahkim sözleşmesinin temelinde her iki tarafın serbest iradeleri vardır. Bu nedenle tahkim anlaşmasının meydana gelebilmesi için tarafların ehliyeti, temsil yetkileri ile anlaşmanın butlanı, iptali, uygulaması vs. hep borçlar hukuku esaslarına tabidir.
Ancak bu teorinin kabulü, tarafların iradelerinin usul ve esas bakımından da hakim olacağının, yani hakem kararlarının tarafların iradeleri ile ortadan kaldırılabileceğinin de kabul edilmesi sonucunu doğuracağı için eleştirilmiş, bu halde, hakem kararlarının kesin hüküm teşkil etmeyeceği dile getirilmiştir158. Oysa ki hakemlerin verdiği kararlar yargısal niteliktedir159.
156 Tezin bundan sonraki bölümlerinde “Tahkim sözleşmesi/ Tahkim anlaşması” ifadeleri, Müstakil tahkim
sözleşmesi veya Tahkim şartına verilen genel isim olarak kullanılmaktadır.
157 TEKİNALP, Ü.; IV. Tahkim Haftası, Hakem Sözleşmesinin Hukuki Mahiyeti Konusunda Düşünceler,
BATİDER yayını, s.29.
158 KALPSÜZ; s.351.; DAYINLARLI, K.; HUMK’da Düzenlenen İç Tahkim, Ankara 1997, s.19.; KURU;
5938; ÜSTÜNDAĞ,S.; Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 1989(1989), s.770.
159 Ancak bunun için HUMK md.536 uyarınca temyiz süresi geçtikten sonra hakim tarafından tasdik
Bir görüşe160 göre ise, tahkim sözleşmesi bir usul hukuku sözleşmesidir, çünkü tahkim anlaşması ile meydana gelen bazı sonuçlar onu medeni hukukun dışına çıkarır. Şöyle ki, anlaşma ile hakemlere muhakeme etme ve hüküm verme yetkisi tanıyan müsbet etki ve tarafların devlet mahkemelerine başvurma yetkilerini ortadan kaldıran menfi etki, tahkim anlaşmasına usul hukuku sözleşmesi vasfı kazandırır. Bu nedenle bu teoriye göre tahkim, devlet yargısı yanında özel bir yargılama olarak kabul edilen tıpkı mahkeme kararları gibi sonuç doğurur.
Diğer bir görüşe161 göre ise, tahkim sözleşmesi esas itibariyle bir usul hukuku
sözleşmesi ise de gerek kuruluşu gerekse geçerliliği bakımından borçlar hukuku hükümlerine tabidir. Dolayısıyla bu görüş, tahkim anlaşmasının karmaşık bir sözleşme olduğunu ileri sürer. Şöyle ki, burada tahkim anlaşması ile ilgili olarak daha önce ileri sürülen görüşlerin birbirinden ayrı değil, bilakis birlikte değerlendirilmesi hususu ileri sürülmüştür. Dolayısıyla, bu görüşe göre, tahkim anlaşması, bu iki farklı kategoriyi içinde bulunduran tek bir hukuki muameledir.
Yargıtay da bu son görüşte olduğunu pek çok kararında şu şekilde dile getirmiştir; “Tahkim mukavelesi, bir usul hukuku mukavelesi ise de, in’ikadı (hatta kararda
olmamasına rağmen muteberiyeti) bakımından Medeni Hukuka ve Borçlar Hukukuna tabidir.”162
“Tahkim sözleşmesi borçlar hukuku çerçevesinde kurulmakla beraber meydana getirdiği sonuçlar yönünden bir usul hukuku sözleşmesi olarak nitelenebilir. Gerçekten de tahkim müessesi, usul yasamızda bazı koşullara uygun bulunmasına bağlanmıştır. Demek ki, hakem sözleşmesi, tarafların rızalarına dayanmakta ise de, sonuçları doğurabilmesi, onların rızası dışında usul yasamızda öngörülen koşulların yerine getirilmesi ile mümkün olmaktadır. Öyle ise, hakem sözleşmesin sonuçları yönünden Usul Hukuku alanına girince, burada, kamu hukuku ilkelerinden söz etmek gerekecektir.163”
160ALANGOYA, Y.; Medeni Usul Hukukunda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul 1973, s.81.
tahkim sözleşmesinin usul hukuku sözleşmesi olduğu yönündeki diğer görüşler için bkz. BİLGE/ÖNEN, s.745, dpn.7; KALPSÜZ, S.353; KORAL, R.; Hakemliğin Hukuki Mahiyetini Tayinde Kullanılan Kriterler ve Bir Seminerin Bıraktığı İzlenimler, İHFM 1982-1983/1-4, s.88, dpn.21. ; ŞANLI; S.44-46; AKINCI, Z.; Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ankara 1994, s. 46-47.
161 ÜSTÜNDAĞ, (1989) s.770; ÜSTÜNDAĞ, S; Medeni Yargılama Hukuku, C.II, Kanun Yolları ve
Tahkim, B.3, İstanbul 1977 (1977), s.135; KURU, s.5937, YEĞENGİL, s.136, KALPSÜZ, s.354
162 11 HD. 13/05/1958, 754/1311, ÜSTÜNDAĞ, s.770, dpn.19. 163 15. HD. 10/03/1976, 1617/1053, KURU,B.; s.5937.
Öte yandan, tahkim sözleşmesi ve hakem sözleşmesinin faklı kavramlar olduğunu dile getiren görüşe göre ise, söz konusu sözleşmelerin hukuki niteliklerinin de farklı değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, tahkim sözleşmesi bir maddi hukuk sözleşmesi değil, bir usul hukuku sözleşmesidir.bu durum, tahkim sözleşmesinin usul hukuku alanında kanunda özel hükümlerle düzenlenmiş olmasının tabi sonucu olarak görülmüştür. Nitekim tahkim sözleşmesi bakımından maddi hukuk hükümlerinin uygulanması, ancak uygulanacak özel hükümlerin bulunmaması halinde söz konusu olabildiği belirtilmiştir164. Hakemlerle taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi düzenleyen hakem sözleşmesi bakımından, tahkim sözleşmesinin hukuki mahiyeti hakkında varılan sonuçtan hareket edilebileceği öngörülmüştür165. Bir özel hukuk tasarrufu olan hakemliğin tarafların karşılıklı iradesiyle, hukuki uyuşmazlığı çözümleyecek üçüncü şahısların seçilmesi esasına dayanması, resmi yargıdan farklı olarak, bir sözleşme ilişkisi göstermesi ve özel bir yargısal faaliyet olması, hukuki niteliğin tayininde esas alınacaktır. Bu bakımdan hakem sözleşmesinin hukuki niteliği doktrinde tartışmalı olmakla beraber, hakim görüş, vekalet sözleşmesi olduğu yolundadır166.
Yargıtay kararları doğrultusunda konu ele alındığında, tahkim sözleşmesi bir usul hukuku sözleşmesidir. Ancak kurulması diğer sözleşmeler gibi, Borçlar Hukukuna tabidir. Bu nedenle sözleşmeler için aranan genel koşulların167 tahkim sözleşmesinde de bulunması ve aranması gerekir168. Aksi halde, tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı, hukuken sonuç doğurmaz ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın hakemde değil, genel mahkemelerde giderilmesi gerekir169.
Ancak geçerli bir tahkim sözleşmesinin kurulması, BK’da sözleşmeler bakımından öngörülen genel şartların yanı sıra, HUMK’da aranan ek şartların da bulunmasına bağlıdır. Bunlar; tahkim sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması, sözleşme konusunun tarafların
164 TAŞKIN; s.26. 165 TAŞKIN, s.46.
166 Hakem sözleşmesinin hukuki niteliği ile ilgili olarak doktrinde tartışılan görüşler arasında, hizmet
sözleşmesi görüşü, istisna (eser9 sözleşmesi görüşü, türü kendine özgü sözleşme görüşü ile vekalet sözleşmesi görüşü hakkında daha fazla bilgi için bkz. TAŞKIN, s.31-48.
167 Tahkim sözleşmesinin de BK md.19 uyarınca kanunun emredici kurallarına, ahlaka, adaba ve kişilik
haklarına aykırı olmaması gerekir. Ayrıca,BK md.20 uyarınca tahkim sözleşmesinin konusunun imkansız veya ahlaka ve adaba aykırı olmaması gerekir. Örneğin, taraflardan birine hakemlerin yarından fazlasının veya hepsinin seçe imkanı verilmesi.
168 KURU; s.5940-5941; BİLGE/ÖNEN;s.745-746; ERTEKİN, E./ KARATAŞ,İ. Uygulamada İhtiyari
üzerinde serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunduğu uyuşmazlıklar olması, sözleşmenin hangi uyuşmazlıklar hakkında yapıldığının belirli olması, son olarak da, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesini istedikleri yönündeki iradelerinin tahkim sözleşmesinde açıkça yer alması gerekmektedir170.
Tahkim sözleşmesinde yazılı şekil, bir ispat şekli olmayıp bir geçerlilik şeklidir. Buna uyulmadıkça tahkim şartı hüküm ifade etmez171. Bunun gibi, açıklık ve kesinlik, tahkim şartının en esaslı unsurudur. Bu nedenle taraflar, aralarında yaptıkları sözleşmeye bundan doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda terditli olarak hakem seçiminde bulunabileceklerini düzenleyebilirler. Ayrıca sözleşmede her türlü uyuşmazlığın hakemde çözüleceğine dair açıkça hüküm bulunması halinde, taraflardan birinin sözleşmenin icrasından doğacak anlaşmazlıklar için önce uzmana (mühendise) başvurulacağına dair hüküm konulması da, tahkim şartını geçersiz kılmaz172.
Buna karşılık, uyuşmazlıkların önce hakem yolu ile, çözümlenemez ise mahkemelerde çözümleneceğine dair hüküm konulması, yani hakem yoluyla çözümlenemeyen uyuşmazlıkların mahkemece çözümleneceğine dair konulan kayıt, tahkim sözleşmesini hükümsüz kılar173. Aynı şekilde, hakemin vereceği kararı tarafların kabul etmemeleri durumunda tahkimin geçersiz olacağını kapsayan bir tahkim anlaşması ile hakeme müracaat yetkisinin bir tarafa tanınmış olması da akdin hükümsüzlüğüne sebep olur.174
2005/4 sayılı tebliğde, muafiyetin, tarafların mahkemeye başvuru hakkına halel getirmeksizin bağımsız bir uzmana ya da hakeme götürme hakkının tanınması halinde uygulanacağı belirtilmektedir. Ancak tahkim sözleşmesinin, tarafların tahkime gitme konusundaki iradelerini gösterdiği dikkate alındığında, tarafların bundan karşılıklı anlaşarak vazgeçmeleri mümkün olsa da, tebliğ ile, taraflardan birinin tek taraflı iradesiyle tahkim sözleşmesinin ortadan kaldırılarak mahkemelere gidilebileceği gibi bir sonuç ortaya çıkarmaktadır; ki bu durum tahkim müessesi bakımından söz konusu olamaz; çünkü,
169 ERTEKİN/KARATAŞ; s. 50. 170 KURU, B.;s. 5944-5968
171 13. HD. 12/04/2006, E.2006/521, K.2006/5446, Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı (Corpus) 172 KURU, s. 5955.
173 KURU, s. 5957, 15. HD, 5.10.1981, 1690/1910 174 YEĞENGİL, R.: s. 141
geçerli bir tahkim sözleşmesi etkisini, özellikle tarafların bu sözleşme ile bağlı olmasında ve davanın genel mahkemelerde görülmemesinde kendisini göstermektedir.