a) Suçlular›n iadesi müessesesinde çifte cezaland›rma ilkesi ve Avrupa Tutuklama Müzekkeresi ile de¤iflen durum

Çifte cezaland›rma ilkesi ilk kez temel bir iade flart› olarak, milletlera-ras› metinlerde yer alm›flt›r. ‹lke, iade talebine konu fiilin, talep eden ül-kenin yan› s›ra, talep hakk›nda karar verecek ülkede de suç say›lmas› ge-reklili¤ini ifade etmektedir¹⁰³. An›lan kural›n çok tarafl› bir anlaflmaya ilk yans›mas› 1957 tarihli Avrupa Konseyi Suçlular›n ‹adesi Sözleflmesidir.

Sözleflme’nin 2. Maddesi : «‹ade, talep eden ve edilen taraf kanunlar›n›n her ikisi taraf›ndan cezaland›r›lan fiiller için gerçeklefltirilebilir…» hükmü-nü düzenlemektedir. Farkl› hukuk sistemlerinin uyguland›¤› ülkelerin ta-raf oldu¤u bu Sözleflme’nin çifte cezaland›rma ilkesini bar›nd›rmas›ndan dolay› çok etkin bir flekilde uygulanamad›¤› da savunulmaktad›r. Sözlefl-me’ye taraf bir Devlet’in mevzuat›nca, ceza öngörülen bir fiil di¤er bir Devlet mevzuat›nca suç olarak kabul edilmedi¤inde suçlunun iadesine gidilememekte ve müessese ile amaçlanan hedefe ulafl›lamamaktad›r¹⁰⁴.

Türkiye’nin 1957 tarihli Sözleflme’ye taraf olmayan ülkelerle iki taraf-l› iade sözleflmeleri imzalam›flt›r. Bu sözleflmelerde de çifte

cezaland›r--‹mar ve ‹nfla Kanunu ‘nda bulunan suçlar -Fikri Haklar Kanunu’nda bulunan suçlar

-Vergi Genel Kanunu’nun 1741 ila 1753 bis A maddeleri aras›nda düzenlenen suçlar -Gümrük Kanunu taraf›ndan düzenlenen suçlar

-Ulaflt›rma Kanunu taraf›ndan düzenlenen suçlar.

-Tüketim Kanunu taraf›ndan öngörülen suçlar

-84-46 say› ve 24.01.1984 tarihli Kredi Kurulufllar›n›n Faaliyet ve Kontrolü Hakk›nda Kanun taraf›n-dan düzenlenen suçlar

-67-833 say› ve 28.09.1967 tarihli Borsa Faaliyetlerini ‹nceleme Komisyonu Kurulmas› ve Baz› Bor-sa Operasyonlar›n›n Yay›nlanmas› Hakk›nda Kanun taraf›ndan düzenlenen suçlar.

-83-628 say› ve 12.07.1983 say›l› Talih Oyunlar› Hakk›nda Kanun Taraf›ndan Düzenlenen Suçlar -28.03.1885 tarihli kanunda belirtilen suçlar

-88-1201 say› ve 23.12.1988 say›l› Kolektif Yerlefltirme Kurulufllar› Kurulmas› ve Bu Hususta Fon Oluflturulmas› Hakk›nda Kanun taraf›ndan belirtilen suçlar.

-86-897 say› ve 01.08.1986 tarihli bas›n hukuku hakk›nda yenilik yapan kanun taraf›ndan ön-görülen suçlar.-86-1243 say› ve 01.12.1986 tarihli Fiyat Serbestisi ve Rekabet Hakk›nda Kanun taraf›ndan öngörülen suçlar.

103 Ü. KOCASAKAL, Avrupa Birli¤i Ceza Hukuku’nun Esaslar›, Vedat Kitapç›l›k, ‹stanbul 2004, s.142.

104 Conseil de l’Europe, Comité européen pour les problèmes criminels, aspects juridiques de l’ext-radition entre Etat européen, Strasbourg 1970, s.39.

ma prensibine yer verilmifltir. Çifte cezaland›rma ilkesinin, suçlular›n ia-desi aç›s›ndan iadenin olmazsa olmaz flartlar›ndan biri olarak kabul edil-mektedir. ‹ki tarafl› anlaflmalar aç›s›ndan çifte cezaland›rma prensibinin geçerli olmas› gereklili¤i Fournier taraf›ndan dile getirilmifl ve bu prensi-bin taraflarca iyiniyetle uygulanmas› halinde hakkaniyete uygun sonuç-lar do¤aca¤› ileri sürülmüfltür. Yazar bu görüflünü suçta ve cezada ka-nunilik prensibine dayand›rm›fl ve bulundu¤u ülkede cezaland›r›lmayan bir fiil için baflka bir ülkeye gönderilen kiflinin durumunu hakkaniyete ve Ceza Hukuku’nun temel prensiplerine ayk›r› oldu¤unu savunmufl-tur¹⁰⁵. Di¤er taraftan özellikle siber suçluluk gibi son derece teknik ve etkin bir flekilde ifllenen suçlarla mücadele için Ceza Kanunlar›n›n ahenklilefltirilmesi olmazsa olmaz bir koflul olarak gösterilmifltir¹⁰⁶. Pra-del ve Corstens gibi yazarlar›n savundu¤u bir di¤er görüfl ise çifte ceza-land›rma ilkesinin, suçlular›n iadesi kurumunun ve genel anlamda ceza ifllerinde adli yard›mlaflman›n etkinli¤i önünde önemli bir engel oldu¤u-nu savunmaktad›r¹⁰⁷.

Türkiye Cumhuriyeti ile Kuveyt aras›nda imzalanan Hususi Hukuk Ticaret ve Ceza Hukuku Konular›nda Hukuki ve Adli ‹flbirli¤i Anlaflma-s›’n›n 32. Maddesi.¹⁰⁸; gene Türkiye ile Avustralya aras›nda imzalanan Suçlular›n Geri Verilmesi Andlaflmas›’n›n 2/5. Maddesi ¹⁰⁹ve Türkiye ile Haflimi Ürdün Krall›¤› aras›nda imzalanan Suçlular›n Geri Verilmesi ve Ceza ‹fllerinde Karfl›l›kl› Adli Yard›mlaflma Sözleflmesi’nin 2. Maddesi ¹¹⁰ çifte cezaland›rma ilkesine ba¤l› kal›narak yap›lan iki tarafl› anlaflmalara verilebilecek örneklerdir¹¹¹.

105 FOURNIER A, Répertoire de droit pénal, V.Extradition, Dalloz 1994, No:54.

106 111e Session du Comité des Ministres, Strasbourg, 6-7 novembre 2002, Projet de protocole ad-ditionnel à la Convention sur la cybercriminalité relatif à l’incrimination des actes de nature racis-te et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques.

107 PRADEL J.; CORSTENS G.,No:98.

108 ERGÜL E, age. s.318.

109 ERGÜL E, age., s.311.

110 ERGÜL E, age., s.299.

111 Türkiye’nin Tunus,Suriye Arap Cumhuriyeti,Pakistan ‹slam Cumhuriyeti, Özbekistan, M›s›r Arap Cumhuriyeti, Libya Arap Halk Sosyalist Cemahiriyesi, ile imzalad›¤› ve suçlular›n iadesi konulu iki tarafl› sözleflmelerde de benzer hükümnlere yer verilmektedir.

Çifte cezaland›rma ilkesinin suçlular›n iadesi müessesinde Avrupa’da-ki etAvrupa’da-kinli¤inin azalmas› Avrupa Tutuklama Müzekkeresi sisteminin ortaya ç›kmas› ile olmufltur. “Avrupa Tutuklama Müzekkeresi ve Üye Devletler Aras›nda Teslim Usullerine Dair Çerçeve Karar”, Avrupa Birli¤i Konseyi taraf›ndan, 13 Haziran 2002 tarihinde 2002/584/JAI say›l› karar ile kabul edilmifltir¹¹². Üye devletler aras›nda klasik iade mekanizmas›n›n yerine bir tutuklama müzekkeresine dayal› olarak çal›flan bu kurum, adli karar-lar›n karfl›l›kl› tan›nmas› ilkesinin bir yans›mas› telakki edilmifltir¹¹³.

Adli kararlar›n karfl›l›kl› tan›nmas› ise Avrupa içerisinde yarat›lmak is-tenen adli bir ceza sahas› için olmazsa olmaz nitelikteki bir aflama ola-rak görülmektedir.

XIX. yy’dan beri uygulanmakta olan iade sisteminde oldukça önemli de¤iflikler öngören Avrupa Tutuklama Müzekkeresi, çifte cezaland›rma prensibi ile ilgili yeni hükümler getirmifltir. Do¤rudan etkisi bulunma-yan ve her üye Devlet’e iç hukukunda gerekli düzenlemeleri yapma yü-kümlülü¤ü veren Çerçeve Karar›’n›n 2/2. Maddesinde belirtilen 32 adet suç biçiminden birisi söz konusu oldu¤unda müzekkerenin ç›kart›ld›¤›

ülkede bu fiil için öngörülen ceza veya emniyet tedbirinin üst s›n›r›n›n en az üç y›l olmas› durumunda çifte cezaland›rma denetimi yap›lma-maktad›r¹¹⁴. Say›lan bu suçluluk türleri d›fl›nda kalanlar için ise çifte ce-zaland›rma prensibinin varl›¤›n›n denetlenmemesi öngörülmüfltür.

112 JOUE, 18.07.2002, l 190, S.1

113 FLORE D., le mandat d’arrêt européen : Première mise en oeuvre d’un nouveau paradigme de la justice pénale européenne, Journal des tribunaux, 13 Avril 2002, no:6050, s273 zikreden Ü.KOCASAKAL, age. s.139

114 KOCASAKAL Ü., age. s.142, “Bu suçluluk tipleri flunlard›r: bir suç örgütüne üye olmak,terörizm,in-san ticareti, çocuklar›n cinsel sömürüsü ve çocuk pornografisi, yasad›fl› uyuflturucu ve sersemletici madde ticareti, yasad›fl› silah,cephane ve patlay›c› ticareti, rüflvet, Avrupa Toplulu¤u’nun mali ç›karlar›na zarar verenler dahilhileli hareketler, suç gelirlerinin aklanmas›, Euro kalpazanl›¤› dahil paralar›n taklidi, siber suçluluk, türü tükenme tehlikesinde olan hayvan ve bitkilerin yasad›fl›

ticareti,ülkeye yasa d›fl› girme ve burda kalmaya yard›m, kasten adam öldürme, a¤›r darp ve yaralama, yasad›fl› organ ve doku ticareti, adam kald›rma, hürriyeti tahdit, rehin alma, ›rkç›l›k ve yabanc› düflmanl›¤›, organize h›rs›zl›k ve ya¤ma,antika sanat yap›t› dahil yasad›fl› tarihi eser ticareti, doland›r›c›l›k, flantaj, taklit veya korsan mal üretimi, idari evraklarda sahtekarl›k ve bunun ticareti, ödeme araçlar›nda sahtekarl›k, hormonal maddelerin ve geliflme ile ilgili di¤er faktörlerin yasad›fl› ticareti, yasad›fl› nükleer ve radyoaktif madde ticareti, çal›nt› otomobil ticareti, ›rza geçme, kasten yang›n ç›karma, sabotaj.

B.3.b) Ceza ifllerinde karfl›l›kl› adli yard›m öngören sözleflmeler 1959 tarihli Ceza ‹fllerinde Karfl›l›kl› Adli Yard›m Sözleflmesi adli yar-d›m taleplerinin yerine getirilmesinde çifte cezaland›rma flart›n›n aran-mas›n› öngörmektedir.

‹ki Devlet aras›nda, ortak tarih, sosyal ve kültürel özellikler de dikka-te al›narak yap›lan adli yard›mlaflma sözleflmeleri incelendi¤inde ise bu metinlerin çifte cezaland›rma ilkesi aç›s›ndan iki grupta topland›¤› gö-rülmektedir. Çifte cezaland›rmay› ceza ifllerinde karfl›l›kl› adli yard›mlafl-ma için bir flart veya red sebebi olarak görmeyen birinci grup sözleflme-ler adli yard›m talebinin yerine getirilmesi için sadece talep eden Devlet mevzuat›n›n fiil için bir ceza öngömrüyor oluflunu yeterli görmekte-dir¹¹⁵.

Birinci grup sözleflmeler içersinde telakki edilmekle birlikte baz› söz-leflmeler adli yard›mlaflma talebinin yerine getirilmesi için çifte cezalan-d›rma denetiminin sadece baz› emniyet tedbirlerinin uygulanmas› aç›-s›ndan zorunlu k›larlar. Örne¤in Fransa ve Uruguay aras›nda imzalana Ceza ‹fllerinde Adli Yard›mlaflma Anlaflmas›’n›n 4.Maddesine uyar›nca adli yard›m talebinin karfl›l›kl› cezaland›rma ilkesi gere¤ince reddedil-mesi talebin bir arama, elkoyma ve muhafaza alt›na alma ifllemini ge-rektiriyor olmas›na ba¤l›d›r. Madde hükmü uyar›nca bu emniyet tedbir-lerinin uygulanmas›n› gerektirmeyen durumlarda çifte cezaland›rma de-netiminin yap›lmas›na gerek yoktur¹¹⁶. Fransa ve Kanada aras›nda imza-lan adli yard›mlaflma konulu bir di¤er sözleflme ise arama, elkoyma ve muhafa alt›na alma durumlar›nda çifte cezaland›rma denetiminin yap›l-mas› ancak fiilin 2 y›ldan çok hürriyeti ba¤lay›c› cezay› gerektirmesi ha-linde ise buna gerek olmad›¤›n› düzenlemektedir¹¹⁷.

115 Bu tür sözleflmelere Fransa ve Tayland aras›nda imzalanm›fl olan Ceza ‹fllerinde Karfl›l›kl› ‹flbirli¤i Sözleflmesi örnek olarak verilebilir. Sözleflme’nin I.3.maddesi adli yard›mlaflmaya konu fiil yard›m talep edilen ülke mevzuat› aç›s›ndan suç teflkil etmiyor olsa dahi istemin yerine getirilece¤ini düzenlemetedir: Sözleflme’nin orijinak metni için bkz. 11 septembre 1997, J.O., 23.06. 2000, s.9442, Décret no: 2000-553.

116 Fransa ve Paraguay aras›nda imzalanan 16.03.1997 tarihli, Ceza ‹fllerinde Karfl›l›kl› ‹flbirli¤i Sözlefl-mesi J.O. 19.02.2003,s. 2967-2969.

117 Kanada ve Fransa aras›nda 15.12.1989 tarinde imzalanan Ceza ‹fllerinde Karfl›l›kl› ‹flbirli¤i Sözlefl-mesi J.O.16.05 1991, s.6487.

‹kinci grup olarak ifade etti¤imiz sözleflme türü ise ceza ifllerinde ad-li yard›m taleplerinin yerine getirilmesi için çifte cezaland›rma denetimi-nin yap›lmas›n› öngörmektedir. Bu nitelikteki sözleflmeler aç›s›ndan yard›m talep edilen taraf›n mevzuat›nda o fiil için ceza öngörülmemifl oluflu talebin red sebepleri içersinde say›lmaktad›r¹¹⁸.

B.3.c) Ceza yarg›lamas›n›n nakli ve çifte cezaland›rma ilkesi Bunun yan› s›ra birçok adli yard›mlaflma formu aç›s›ndan çifte ceza-land›rma ilkesinin öngörülmüfl oldu¤u da gözlenmektedir¹¹⁹. Avrupa Hukuku’nda birçok çok tarafl› metin çifte cezaland›rma koflulunu ön-görmüfltür. Bunlar› k›saca özetlersek:

Kovuflturman›n nakli amac› ile Avrupa Konseyi bünyesinde imzala-nan 1972 tarihinde Ceza Yarg›lamas›n›n Nakli Sözleflmesi (Convention Sur La Transmission des Procédures Répressives)’nin 2-1 Maddesi uya-r›nca: “Taraf Devletler di¤er taraf Devlet kanunlar›na göre suç say›lan bir fiili kendi kanunlar› çerçevesinde kovuflturabilir”¹²⁰. Bu madde hük-mü incelendi¤inde Sözleflme’nin, dolayl› olarak, çifte cezaland›rma ilke-sini benimsedi¤i söylenebilir. “Kendi kanunlar› çerçevesinde” maddi ce-za hukukunun yan› s›ra cece-za yarg›lamas› hukuku kurallar›n› da kapsa-yan bir ibaredir¹²¹.

B.3.d) fiartla mahkum edilen veya flartla sal›verilen suçlular›n