Trata-se do sistema desenvolvido no desenrolar da história Inglesa319 tendo como característica grande preocupação formal, com procedimentos complexos e restritivos para determinadas questões que fossem postas em juízo. Teve grande desenvolvimento a partir da formação dos Tribunais Reais de Justiça, ou Tribunais de Westminster.
318 BENCKE, obra citada, página 44.
319 MIRANDA, obra citada, página 71, sintetiza tal evolução em três grandes fases, a saber:
a) A fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão da Magna Carta(pela primeira vez, porque diversas vezes viria a posteriormente a ser dada e retirada consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real);
b) A fase da transição, aberta em princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que são momentos culminantes a Petição de Direito (petition of Right) de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689;
c) A fase contemporânea, desencadeada a partir de 1832 pelas reformas eleitorais tendentes ao alargamento do direito do sufrágio.
O direito Inglês formou-se pelos precedentes decorrentes de seu dualismo, pois além dos tribunais de common law, fundados nos procedimentos e fórmulas apropriadas para se chegar à entrega da tutela jurisdicional pleiteada, também haviam os tribunais de equity aonde não haviam julgamentos mas comandos de aperfeiçoamento e complementação dos procedimentos da common law, quando expressavam uma ‘técnica de direito imperfeita’, contrário à consciência do justo. É onde cabia a decisão da chancelaria320: a partir do princípio absolutista de que é o rei quem distribui a justiça; no ensinar de René David:
..., O Tribunal do Chanceler aceita os princípios da common law (equity follows the law), mas intervém num certo número de casos – do que resultarão regras complementares, ditas de equity – de forma a aperfeiçoar, no interesse da moral, o sistema de direito aplicado pelos tribunais. O que se
poderia desejar em relação de regras
complementares seria que os tribunais de common law as desenvolvessem. Por uma série de razões, não puderam fazê-lo ou não o fizeram. Foi outra autoridade, a Chancelaria, que as elaborou.321
320 Conforme ensina GILISSEN,obra citada, página 210; o Chanceler era um dos principais colaboradores do Rei, a quem cabia apreciar o pedido de qualquer que viesse a pedir a justiça real num determinado caso, o que, se deferido, determinava a expedição de um writ, comando de hierarquia real, para que se desse cumprimento à decisão sob pena de desacato, a menos que o réu comparecesse perante um Tribunal Real para justificar o porque não considerava justa a decisão e, portanto, da necessidade de descumprimento.
321DAVID, obra citada, página 311; de onde se pede a vênia de transcrever ainda mais:
A própria terminologia empregada pelo Tribunal do Chanceler dá testemunho disso: não intenta diante deste tribunal uma ação, apresentam- se, por meio de uma petição (suit), certos “assuntos” (matters), fazendo valer interesses (interests) e não direitos (rights), e o Chanceler formula, no fim do processo, não um “julgamento”, mas uma ordem (decree), na qual poderá eventualmente outorgar uma indenização e não conferir danos- interesses (damages). O Chanceler intervém em “eqüidade”, sem pretender
Os comandos dos Tribunais Reais, fundados na equity, tornavam-se obrigatórios como ‘comando do rei´ e foram mais e mais ocupando o espaço na solução dos conflitos, antes dos tribunais da common law, reafirmando os poderes absolutistas do monarca. Tais decisões eram tomadas, por vezes, sob inspiração do direito canônico e do direito romano.
Foram as lutas entre o Parlamento e o Monarca, no século XVII, que acabaram por integrar os precedentes obrigatórios à common law, integrando os dois tipos de jurisdição322, a preservar na atualidade o caráter dualista da jurisdição inglesa em “superior” e “inferior”, esta a decidir a grande maioria dos casos de menor importância, além de formular análise dos casos que irão para a “superior” a avaliar a existência de suficientes indícios de culpabilidade - nos casos criminais, nas questões cíveis a remessa depende do valor da causa.
E é na jurisdição superior, onde os casos de maior relevância são julgados, onde manifesta a forte influência popular do Poder Judiciário inglês, pois nos Tribunais superiores é que formou-se e foi elaborada a harmonização entre common law e a equity, a determinar historicamente a jurisprudência como principal fonte do direito inglês – precedente vinculativo323 -, a
modificar as próprias regras do direito administrado pelos tribunais. O que justifica a intervenção do Chanceler, em todos os casos, são as exigências da consciência. A consciência se choca com a solução que resulta de um direito imperfeito. É contrário à consciência, para aquele contra o qual age, agir como pretende, aproveitando-se dessa má situação do direito.
322 GILISSEN, obra citada, páginas 209/212.
323 Como documento GILISSEN, obra citada, página 220, transcreve:
5. O PRECEDENTE JUDICIÁRIO Declaração do Chief Justice Prisot em 1454
dominar a elaboração e administração do direito, com poderes de fazer respeitar suas decisões. Todo processo contencioso é decidido sob o controle do Supreme Court of Judicature, sendo importante realçar:
... . A Inglaterra não esquece o papel histórico desempenhado pelos tribunais para estabelecer e defender as liberdades. São muitos os que pensam que este papel continua válido e que um Poder Judiciário real pode constituir um contrapeso útil à aliança, hoje realizada, entre o governo e o parlamento. ... A existência de um Poder Judiciário plenamente independente e grandemente respeitado parece indispensável ao bom funcionamento das instituições inglesas, à formação e ao fortalecimento das quais os tribunais contribuíram fortemente através da história.324
Assim, contemporaneamente, ainda que a lei positivada regule vastas áreas da vida social na Inglaterra, só são reconhecidas como direito a partir de sua aplicação pelos Tribunais passando a ser, também, jurisprudência, dessa forma e
Se tivermos que prestar atenção à opinião de um dos dois juízes contraditória em relação a muitas outras decisões dadas por outros digníssimos juízes em sentido oposto, gerar-se-ia uma estranha situação, considerando que aqueles juízes que julgaram a matéria em tempos antigos estão mais próximos do momento da feitura da lei do que nós e que a conheciam melhor do que nós ...
E, sobretudo, se este caso fosse agora julgado de forma errada, tal como tu defendes, ele seria seguramente um mau exemplo para os novos aprendizes que estudam o Year Book, pois nunca teriam a confiança nos seus livros se agora fossemos decidir contrariamente ao que tantas vezes foi decidido nos Livros.
324 DAVID, obra citada, páginas 338/339. Interessante realçar ensinamentos de GILISSEN - obra citada, página 214 - que a adoção do juri para o julgamento das causas, que permaneceu adotado até recentemente – 1933 Administration of Justice Act e 1948 Criminal Justice Act -, tendo sido institucionalizada pelo monarca Henrique II em conjunto com outras medidas direcionadas para combater os ordálios, em 1166.
neste tempo em que a necessidade de atualização legal se faz quase que cotidianamente, face as velozes transformações sociais, a modificação se dá com a formulação de novas doutrinas fundadas, principalmente, nas ‘distinções’ e que possibilita uma baixa necessidade de intervenção legislativa.325
A essência deste sistema de direito alastrou-se pelo planeta às ex-colonias e ao Reino Unido, divergindo de acordo com o grau de independência e com as peculiaridades geográficas, estruturais, religiosas, culturais e históricas de cada estado.