Sınırlamanın Demokratik Toplumda Gerekli Olması Şartı

AİHS’in başlangıcında barışın ve adaletin ancak demokratik toplumda sağlana- bilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda sınırlamanın demokratik toplu- mun gereklerine uygun olması şartı, temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından

gereksiz ve sınırsız müdahaleleri engelleme amacı gütmektedir217_{. Sözleşmede öngörü-}

len tek siyasal model olan demokratik toplum düzeni, temel hak ve özgürlüklerin sınır- landırılması bakımından da bir şart olarak kabul edilerek, orantısız ve keyfi müdahalele-

rin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır218_.

Bir sınırlandırma şartı olarak demokratik toplumun gereklerine uygun olma kav- ramının ne olduğunun belirlenmesi önem teşkil etmektedir. AİHM, içtihatlarıyla de- mokratik toplumun unsurlarını ‘çoğulculuk’, ‘hoşgörü’ ve ‘açık fikirlilik’ olarak açık-

lamaktadır219_{. İçtihatlardan anlaşıldığı gibi, bir demokratik toplumdan bahsedilebilmesi}

215 _{Sunday Times/Birleşik Krallık, Başvuru No: 6538/74, Karar Tarihi: 26.04.1979; KARAGÖZ, s.319-} 321.

216 _{Saygılı ve Diğerleri/Türkiye Kararı, Başvuru No: 19353/03, Karar Tarihi: 08.01.2008; T.C. Dışişleri} Bakanlığı, Saygılı ve Diğerleri - Türkiye Davası, Karar Çeviri, Ankara, 2008, s.1-7.

217 _{SUNAY, s.106.} 218 _{ÖZBEY, s.53.}

219 _{Özellikle Handyside/Birleşik Krallık Kararında demokratik toplumun unsurlarını açıklayan Mahkeme,} ifade özgürlüğünün kapsamının sadece çoğunluğun sahip olduğu fikirler değil, şok edici veya rahatsız

için bu unsurların tamamının varlığı gerekmektedir. Bu kararda açıklanan çoğulculuk unsuru, farklı, rahatsız edici hatta toplumun belirli bir kısmı için şok edici ifadelerin

açıklanmasının da ifade özgürlüğü kapsamında korunmasını ifade etmektedir220_{. Bu}

kapsamda çoğulculuğun anlamı, devlet otoritesinin tek bir doğrunun varlığını dayatma-

yarak, farklı fikirlerin de açıklanmasına olanak tanımasıdır221_.

Mahkeme, çoğulculuğun sağlanmasında siyasi partilerin fonksiyonu üzerinde de ayrıca durmaktadır. Nitekim verdiği kararlarda, demokratik toplumda çoğulculuğun sağlanmasında önemli bir yer teşkil eden siyasi partilerin özellikle ifade özgürlüğünün

korunmasının önemini vurgulamaktadır222_{. Mahkeme siyasi partilerin çoğulculuktaki}

önemini vurguladığı Türkiye Birleşik Komünist Partisi/Türkiye Kararında, siyasi parti- lerin demokrasinin işlemesinde ve çoğulculuğun sağlanmasındaki işlevinin altını çizmiş ve siyasi partilerin ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasının demokratik toplum düzeni-

nin gerekleri ile bağdaşmayacağını belirtmiştir223_.

Demokratik toplumun diğer unsurlarını oluşturan hoşgörü ve açık fikirlilik unsur- ları ise yine demokratik toplumun gereklerinin açıklandığı Handyside/Birleşik Krallık Kararında açıklanmaktadır. Mahkeme, bir hakkın kullanılmasının demokrasinin unsur- ları olan hoşgörü ve açık fikirlilik kapsamında demokratik bir toplumda gerekli olarak nitelendirilebilmesi için meşru amaçla orantılı bir müdahale olması gerektiğini belirt- miştir224_.

Demokratik toplumda gerekli olma şartının içerdiği ‘gereklilik’ kavramının açık- lanması, demokratik toplumun açıklanmasıyla aynı öneme sahiptir. Gereklilik kavramı,

edici ifadeleri içerdiğini belirterek; bunların çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğinin gerekleri olduğunu söylemiştir. Mahkemeye göre, bu unsurların olmadığı durumlarda demokratik bir toplumun varlığından söz edilemez.

220 _{Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum}

olmaz.”, Handyside/Birleşik Krallık Kararı, Başvuru No: 5493/72, Karar Tarihi: 07.12.1976, par. 49.

221 _{Young, James ve Webster/Birleşik Krallık, 13 Ağustos 1981; KARAGÖZ, s.105-106.} 222 _{SUNAY, s.108; KARAGÖZ, s.106.}

223 _{TBKP/Türkiye Kararı, Başvuru No: 133/ 1996/ 752/ 951, Karar Tarihi: 30.01.1998, par. 43; SUNAY,} s.108; KARAGÖZ, s. 106.

224 _{Handyside/Birleşik Krallık Kararı, Başvuru No: 5493/72, Karar Tarihi: 07.12.1986, par.49; SUNAY,} s.113, KARAGÖZ, s.112.

demokratik toplumun gereklerine uygunluk şartının sınırlarının çizilmesi bakımından özellikle hakkın sınırlandırılmasında bilinmesi gereken bir kavramdır.

Demokratik toplumda gerekli olma unsuru bakımından gereklilik kavramı her da- va için ayrıca değerlendirilen bir kavram olmakla birlikte, değerlendirme konusunda mahkemenin oluşturduğu bir içtihat da mevcuttur. Bu kapsamda, ‘gereklilik’ kavramı ne ‘zorunluluk’ kavramı kadar kesin; ne de ‘makul’, ‘olağan’ kavramları kadar da yu-

muşaktır225_{. Diğer yandan, devletler müdahalenin gerekli olup olmadığının tespiti husu-}

sunda mutlak olmayan bir takdir hakkına sahiplerdir, ancak bu takdir hakkı bakımından son söz mahkemeye aittir. Son olarak da, müdahalenin gerekli olabilmesi için zorunlu

bir toplumsal ihtiyacı karşılıyor olması gerekmektedir226_.

Gereklilik kavramı esas olarak zorunlu toplumsal ihtiyacın varlığıyla açıklanmak- tadır. Mahkeme gereklilik değerlendirmesi yaparken, zorunlu toplumsal ihtiyaç kavramı ile birlikte orantılılık incelemesi de yapmaktadır. Bu iki kavram birbirini tamamlayarak, eğer söz konusu sınırlama zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılıyor ise, o sınırlamanın

orantılı olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir227_{. Bu kapsamda, zorunlu bir top-}

lumsal ihtiyacı karşılamayan sınırlamalar demokratik toplumda gerekli bir sınırlama olarak kabul edilmeyip, ifade özgürlüğünün ihlali olarak sonuç doğurmaktadır. Zorunlu toplumsal ihtiyaçların belirlenmesi bakımından mahkeme devletlere belirli oranda bir takdir hakkı tanımış olsa da bu takdir hakkı mutlak olmayıp mahkemenin denetimine

tabi bir hak olarak kabul edilmektedir228. Zorunlu toplumsal ihtiyacın varlığı değerlendi-

rilirken mahkeme tarafından, sınırlamanın ne şekilde yapıldığı, sınırlamanın hangi hak- ka yapıldığı, sınırlamanın neden yapıldığı ve sınırlama amacı 1le aracı arasında makul

bir dengenin olup olmadığı araştırılmaktadır229_.

AİHM’in zorunlu toplumsal ihtiyacın karşılanması kapsamında ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekliliğini incelediği Dink/Türkiye Kararı, Hrant Dink tarafın-

225 _{Handyside/Birleşik Krallık Kararı, Başvuru No: 5493/72, Karar Tarihi: 07.12.1986, par. 48; SUNAY,} s.113, KARAGÖZ, s.112.

226 _{Silver/Birleşik Krallık Kararı, Başvuru No: 5947/72, Karar Tarihi: 25 Mart 1983, par. 97; KARA-} GÖZ, s.112.

227 _{DOĞRU/NALBANT, s.181-182.} 228 _{YÜKSEK, s.138.}

dan yazılan, Ermenilerin kimlik sorunları ve 1915 olaylarıyla ilgili sekiz makalelik bir yazı dizisinde yer alan ‘Türkten boşalacak o zehirli kan’ ifadesi sebebiyle savcılık, ya- zarın Türklere hakaret ettiğini ve Ermenileri kışkırttığını ileri sürerek yazar aleyhine ceza davası açmasına ilişkindir. Mahkeme, başvurucunun Türklüğe hakaret ettiği iddia- sıyla mahkûm edilmesinin hiçbir şekilde zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığı kanaatine varmıştır. Söz konusu davada, başvurucunun kaleme aldığı makalede toplumu ilgilendiren bir siyasi olayla ilgili görüşlerini ileri sürdüğü ve ifadelerinde kışkırtıcı veya şiddet ve isyana teşvik edici bir unsur bulunmadığını belirten mahkeme, devletin söz konusu değerlendirmede takdir hakkı olduğunu, fakat bu takdir hakkının da belirli sınır- ları olduğunu söylemiştir. Basının toplumu bilgilendirme görevi kapsamında, toplumu ilgilendiren bir konu hakkında görüşlerini yazan başvurucunun mahkûm edilmesinin, demokratik toplumda gerekli olma şartını sağlamamasından dolayı ifade özgürlüğünün ihlali kararı verilmiştir230_.

İfade özgürlüğüne yapılacak olan sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığının belirlenmesinde önem arz eden bir diğer husus ise, sınırlama aracının sınır- lama amacıyla orantılı olup olmadığının tespitidir. Mahkeme, eğer bir müdahale hakka daha az zarar verecek şekilde yapılarak meşru amaca ulaşılabilecekken, hakka daha faz- la müdahale gerektiren bir önlem alınırsa, bu müdahalenin orantısız olduğunu ve de-

mokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermektedir231_{. Orantılılığın tespitinde araç}

ve amaç kavramlarının ne ifade ettiğinin açıklanması gerekmektedir. Amaç kavramı, ifade özgürlüğü kapsamında AİHS’nin 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlenen ve ifade özgürlüğünün sınırlanmasına olanak veren çıkarlardır. Sınırlandırma aracı ise, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ne olduğudur. Bu kapsamda araç ile amacın orantılı olması ve hakka daha az zarar getirecek bir müdahale aracı kullanılarak istenen

meşru amaca ulaşılabilme ihtimalinin olmaması gerekmektedir232_.

230 _{Anayasa Mahkemesi Dink/Türkiye Başvurusu, Başvuru No: 2668/07, 6002/08, 30079/08, 7072/09 ve} 7024/09, Karar Tarihi: 04.02.2000. par. 033-036. Bkz. yukarıda dn. 425; Özbey, s.55.

231 _{YÜKSEK, s.139.} 232 _{YILDIRIM, s.467.}

AİHM orantılılık hususunu değerlendirdiği, Arslan/Türkiye kararında233_{, toplum-} sal bir olayla ilgili eleştirilerin çok dar bir sınırlama alanı olduğunu belirterek, demokra- tik bir toplumda otoriteye yapılan eleştirilerin koruma alanının daha geniş olduğunu

söylemiştir234_{. Bu kapsamda başvurucunun ifadelerinin şiddete teşvik kapsamında de-}

ğerlendirilmesi mümkün olsa da, devlet tarafından verilen 1 yıl 6 aylık cezanın söz ko- nusu meşru amaca ulaşmak konusunda orantısız olduğu ve demokratik toplumda gerekli

olmadığına karar verilmiştir235_.

Demokratik toplumda gerekli olma şartı bakımından en önemli hususlardan biri, bu şartın değerlendirmesinin yapılmasında mahkeme tarafından devletlere bir takdir hakkının tanınmış olmasıdır. Gerçekten de, taraf devletler ifade özgürlüğüne karşı bir müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığının değerlendirmesini kendi toplumsal şartlarına göre yaparak karar vermektedirler. Ancak AİHM’nin devletlere tanıdığı bu takdir hakkının belirli bir sınırı vardır ve AİHM tarafından denetime tabidir. Bu kapsamda devletler, ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunacakları zaman, Söz- leşmede yer alan müdahale amaçlarını dar yorumlayarak, mümkün olan en yumuşak

müdahale araçlarını tercih etmelilerdir236_{. Aksi takdirde, devletlerin takdir hakkı olsa}

bile AİHM müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığını belirterek ihlal kararı verebilmektedir.