Müstehcen İfadeler

İfade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gereken konulardan biri de ister sanal âlemde isterse her gün okuduğumuz gazete veya dergilerde, bununla birlikte kitaplarda karşılaşacağımız bazı “müstehcen” ifadelerin ifade özgürlüğünün neresinde olduğunu açıklığa kavuşturmaktır. Söz konusu mesele müstehcen ifadelere ilişkindir. Bunları ifa- de özgürlüğü kapsamında değerlendirmek ne kadar doğrudur veya ne kadar yanlıştır.

262 _{İnsan Hakları Gündemi Derneği, http://www.rightsagenda.org/index.php?option=com_content&vi-} ew=category&id=44:takmacinselyonelim&Itemid=72&layout=default, (17.05.2019).

263 _{KAOS GL, LGBT İnsan haklarıdır, Ayrıntı Basımevi, Ankara, 2016, s.81.}

264 _{LGBT Bireylerin İnsan Hakları Raporu - 2007, LGBT Bireylerin İnsan Haklarını İzleme ve Hukuk} Komisyonu, 2007 http://insanhaklarisavunuculari.org/dokumantasyon/items/show/474, (03.05.2019).

Biz burada bunu açıklamaya çalışacağız. Bunun için ilk önce müstehcen ifadenin ne olduğuna bakmak gerekir.

Müstehcen ifadelerin yanında dikkat edilmesi gereken ifadelerden biri de pornog- rafi ifadelerdir. Pornografi eski Yunan dilinde fahişeler hakkında yazılmış metinler için kullanılsa da, günümüzde cinsel bakımdan açık saçık görüntüler için kullanılmaktadır. Pornografi erotik tasvirler, müstehcenlik ise duyular açısından tiksindirici veya nefret

uyandıran ya da açık saçık, ayıp, iğrendirici veya hoş olmayan anlamına gelmektedir265_.

Müstehcen materyaller farklı sebeplerden dolayı yasaklanabilir. Bunların başında da

dini ve ahlaki sebepler gelmektedir266_.

Genel olarak şunu belirtmek gerekir ki, eğer bir ifade salt şehveti tahrik ediyorsa bunun yasaklanması mümkündür. Eğer ifade sanatsal, edebi, bilimsel, sosyal-toplumsal önemi haizse veya sağlıklı cinsel dürtüleri tahrik etmek amacıyla kullanılmışa bunlar

müstehcen olarak değerlendirilemez267_{. Müstehcen ifadelerin yasaklanması veya neyin}

müstehcen ifade sayılacağı meselesi toplumdan topluma değişik şekilde algılanabilmek- tedir268.

Pornografi ve müstehcen ifadeler arasında ayrıma gitsek de, aslında pornografinin yasaklanması öngörülmelidir.

Öyle ki, pornografi:

1. Cinsel saldırıyı veya tecavüzü güçlendirir;

2. Şiddet cinayetlerini artırır, örneğin toplumdaki insanların ahlaksızlığa maruz kalması;

265 _{SCHAUER, Frederick, İfade Özgürlüğü: Felsefi Bir İnceleme, Çev. M.Bahaatin Seçilmişoğlu, Li-} beral Düşünce Topluluğu, Ankara, 2002, s.245.

266 _{Trager, Robert, Dickerson, Yirmi Birinci Yüzyılda İfade Hürriyeti, Çev. Nuri. Donna L A, Liberal} Düşünce Topluluğu, Ankara, 2003, s.148.

267 _{ŞAHİN Kemal, İnsan Hakları ve Özgürlük Boyutuyla İfade Özgürlüğü Gerekçeleri ve Sınırları,} Istanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2009, s.349-350.

268 _{Örneğin, Japonya’da bilbordlarda ve diğer reklamlarda çıplak kadın resimlerinin sergilenmesi veya} Almanya’da eyalet televizyonlarında grup seks, zina ve çocuk pornografisini tartışan programlar var

3. Ceza niteliğinde olmayan tavırların güçlenmesine neden olur, örneğin karşılıklı rıza esasında gençler arasında homoseksüelizimin yayılması;

4. Cinsel durumlar bakımından manevi olarak kabul edilen değerleri hiçe sayma;

5. Toplumun bir bölümüne karşı hoşa gitmeyen hareketlerin yapılmasını güç-

lendirir269.

Müstehcen ifadelerin yasaklanabilmesi insanların haklarının ihlal edilmesi ile so- nuçlanmaması veya insanların mağdur duruma düşmelerinin önlenmesi açısından gerek- lidir. Eğer bu ifadeler insanlar açısından zararlı nitelikteyse bu durumda sınırlandırma mümkündür. Pornografinin yasaklanmasının arkasında birtakım farklı nedenler var ki, bunların en önemlisi kadının korunmasıdır. Pornografik ifadeler kadın karşıtı propagan- danın özü olması itibariyle kadının alçalmasını tasvir etmekte ve bu yolla onun toplum-

da alçalmasına sebep olmaktadır270_.

Müstehcen ifadeler meselesi AİHM önüne gelen birtakım davalarda da tartışılmış- tır. AIHM’nin bu yöndeki kararlarından biri Handyside v. Birleşik Krallık kararıdır. Başvurucu Handyside, “Küçük Kırmızı Ders Kitabı” adlı kitabın ilk baskısını 1971’de yayınlamıştır. Kitap içeriği hakkında Daily Mirror, The Telegraph, Sunday Times gaze- telerinde bilgi verilmiştir. Bazı şikâyetler sonucu “genel ahlakın korunması” amacıyla kitaplar toplattırılmış ve kitaplara el konulmuştur. Kitap’ta “cinsellikle ilgili birçok me- sele yer almaktadır. Kitap, birçok ülkede (izlanda, italya, Hollanda) yayınlanmış, birçok ülkede de (Lüksemburg, Avustralya) serbestçe dağıtılmıştır. Birleşik Krallık iç hukuku gereği getirilen bu yasaklama sonrası Başvurucu durumu ifade özgürlüğü hakkına mü- dahale olarak değerlendirmiş ve AİHM’ne başvuruda bulunmuştur. Konuyu ele alan Mahkeme, “Her bir Sözleşmeci devlet, kendi ülkesinin koşulları altında kendi yaklaşı- mını biçimlendirmiş, her Devlet, demokratik bir toplumda ahlakın korunması için gere-

269 _{STONE Richard, Civil Liberties&Human Rights, London Blackstone Press Limited, 3. Edition,} 2000, s.244.

270 _{LANGTON Rae, “Beyond Belief: Pragmatics in Hate Speech and Pornography”, Ed.Ishanı Maitra} Mary& Kate McGowan, Speech& Harm, Oxford Scholarship, 2012, s.77.

kenler hakkında değişik görüşlere sahip olmuştur” diyerek ulusal mahkemenin vermiş

olduğu kararı Sözleşme’deki 10. maddeye aykırı bulmamıştır271_.

AİHM’nin kararından da anlaşılacağı üzere hangi ifadelerin müstehcen sayılacağı ve genel ahlak bakımından değerlendirileceği her devletin kendisi tarafından belirlenmek- tedir. AİHM’nin bu yönde vermiş olduğu diğer karar Müller ve diğerleri v. İsviçre kararı- dır. Müller ve diğerleri resimler yaratarak modern sanat kapsamında Fribourg sergisinde yayınlamışlardır. Bu sergide “Üç gece, Üç Resim” (Three Nights, Three Pictures) isimli resimleri de sergilenmiştir. Bunun yapılacağı önceden ilan edilmiş ve sınırlamaya tabi tutulmadan herkes için açık olduğu belirtilmiştir. Serginin resmi açılış günü, Fribourg eyaletinin savcısı üç resimden birin ulusal ceza hukukunun 261. maddesi gereği insanların din inanç ve ibadetlerine aykırı olduğunu belirterek resimlere el konulmasını talep etmiş- tir. Yerel mahkeme bunu uygulamaya koymuştur. Komisyona başvuruda bulunanlar, ifa- de özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini belirtmişlerdir.

Konuyu ele alan Mahkeme, Handyside v. Birleşik Krallık kararında olduğu gibi, nelerin genel ahlak bakımından zararlı olduğuna ilgili devletlerce karar verilebileceğini

dikkate alarak ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir272_.

Müstehcen ifadeler meselesi daha çok Amerikan Yüksek Mahkemesi kararlarında geliştirilen meseledir. Miller v. California kararında, Yüksek Mahkeme ifadenin ya da materyalin müstehcen sayılabilmesi için aşağıdaki özelliklere sahip olması gerektiğini vurgulamıştır:

a. İfade veya materyal tamamen şehveti duygulara hitap etmelidir; b. Açıkça rahatsız edici olmalıdır;

c. İfade veya materyal bir bütün olarak ele alındığında edebi, siyasal ve bilimsel değere sahip olmamalıdır. Çağdaş toplum standartlarına göre ortalama bir kişinin bu üç

şartın gerçekleştiğini düşündüğü durumda müstehcenliğin varlığı kabul edilmektedir273_.

271 _{Handyside v. The United Kingdom, par. 57; SUNAY, s.89.}

272 _{Müller v. Swizerland, App. No: 10737/84, Grand Chamber, Judgment of 24 May 1988, par. 42 ; Av-} rupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Avrupa’da Düşünce Özgürlüğü, s.42-43.

Müstehcen ifadelerin kullanımının önlenmesi için devletler tarafından birtakım önlemler alınması gerekmektedir. Bunun nasıl yapılacağına ilişkin meselenin çözümünü İngiltere’de mevcut sistemden yararlanarak sağlayabiliriz. Müstehcen ifadelerin kontrol edilmesi açısından birçok farklı yol izlense de, İngiliz hukukunda üç esas yol vardır. Bunları şöyle sıralayabiliriz:

1. Ön sansür (pre-censorship), Herhangi bir içerikte olan bilgi veya malzemenin yayınlanmasından önce belirli kişiler veya teşkilatlar tarafından onaylanması;

2. Cezalandırma (criminalisation), ön sansüre takılmadan yayınlanan böyle mal- zemeler sonradan suça veya hak ihlallerine neden olduklarında onların hukuki açıdan cezalandırılması;

3. Denetleme (controlling outlets), örneğin satış yerlerinde veya topluluğun oldu- ğu yerlerde belli içerikteki malzemelerin yayınlanmasının veya gösterilmesinin yasak-

lanmasına ilişkin bildirilerin koyulması274_.

Müstehcen ifadeler meselesinde değinilmesi gereken diğer nokta da çocuk cinsel istismarına ilişkin meseledir. Bu alanda çocuklar üzerinden yaratılan müstehcen ifadeler ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilebilir mi?

Konuya ilişkin tutarlı cevabı Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nin 9. madde- sinde bulabiliriz. Tam olarak bu ifadelerin nefret söylemi kapsamında değerlendirileceği belirtilmese de, aşağıdaki fiillerden birinin kasıtlı olarak yapılması durumunda taraf devletler tarafından suç olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir:

a. Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtmak amacıyla çocuk pornografisi üret- mek;

b. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi sunmak ya da çocuk por- nografisine erişim sağlamak;

273 _{Miller v. California, 413 U.S, 15(21 June 1973); https://law.onecle.com/california/penal/311.2.html,} (03.06.2019).

c. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi dağıtmak ya da yaymak;

d. Kişinin, bir bilgisayar sistemi üzerinden kendisi ya da başkası için çocuk por- nografisi temin etmesi;

e. Bir bilgisayar sisteminde ya da bilgisayar verilerinin saklandığı başka cihazlar-

da çocuk pornografisi bulundurmak275_.

Feminist yaklaşımcılar müstehcenliğin kadına yönelik şiddet ve kadının erkek karşısında ikincil konuma düşmesine sebep olan bir husus olarak değerlendirmektedir- ler.