Hukuk alanında, çoğu zaman nefret suçlarına zemin hazırlaması bakımından ele alınan bu kavram, cezai bir yaptırıma tabi tutulabilmesi için yasalar nezdinde tanımlan- maya çalışılmaktadır. Nefret suçu, sonuçları bakımından somut davranışsal çıktılara sahip olmasından ötürü ceza kanunlarında hâlihazırda kabul edilen bir suç kategorisinde
yer alabilmektedir. Değişen tek şey suçun nefret saikiyle işlenmiş olmasıdır129. Fakat
nefret söylemi söz konusu olduğunda cezai yaptırıma karşılık gelen somut bir davranış gözlemlenemediği ve görülebilir olan sadece ifadeler olduğu için, kavramın suç olarak tanınması süreci belirsizleşmekte ve bazı argümanlar nedeniyle sekteye uğramaktadır.
Bu argümanlardan en önemlisi, nefret söyleminin hangi noktada ifade özgürlü-
ğünden sıyrılıp suç kapsamına girdiği meselesidir130. İfade özgürlüğü, bir toplumda ser-
best tartışma ortamının oluşabilmesini ve böylesi bir ortamda bireylerin inançlarını öz- gürce dile getirebilmelerini mümkün kılan bir özgürlük alanıdır. Bu alanın varlığı, de- mokratik toplum yapısının oluşması ve sürdürülebilmesi için oldukça önemlidir. Nefret söylemi bu özgürlük alanı içerisinde değerlendirildiğinde, ifade özgürlüğünün kayıtsız, şartsız korunması ile içerik bakımından belirli kişi veya grupları hedef alan bazı ifadele-
rin sınırlandırılmasını savunan görüşler arasında çatışma yaşanmaktadır131. Diğer bir
deyişle, ifade özgürlüğü ve nefret söyleminin birbirine karıştırılması, nefret söylemini
128 YAYLA, s.161.
129 KARAN, Ulaş, “Nefret Suçları ve Nefret Söyleminin Türkiye Yasalarında Karşılığı”, Çınar, M. (Edt.)
Nefret Suçları ve Nefret Söylemi, Uluslararası Hrant Dink Vakfı Yayınları, İstanbul, 2010, s.231.
130 WEBER, s.4.
131 MCHANGAMA, Jacop, “The Problem with Hate Speech Laws”, The Review of Faith & Interna-
özgürleşmesine ve bu niteliğiyle kabul edilebilir bir ifade biçimi olmasına yol açabil- mektedir.
Oysaki ifade özgürlüğü ve nefret söylemi, birbirileriyle neredeyse çelişen iki kav- ramı temsil etmektedirler. İfade özgürlüğü, eşit ve özgür bireylerin kendi iradeleriyle seçtikleri yaşam biçimlerini sürdürdükleri demokratik bir toplum tasavvuru içerisinde anlam kazanmaktadır. Devletin, herkesin özerk yaşam biçimine ve tercihlerine saygı gösterdiği ve eşit mesafede durduğu bir bağlam söz konusudur. Bu bağlamda nefret söylemi üreten bir grubun kendi özgür iradeleriyle seçtikleri bu bakış açılarına devletin sansür veya yasak koyması, nefret söyleminin arka planının tam olarak kavranmadığı koşullarda, söz konusu grubun özerkliğine ve yaşam biçimlerine müdahale şeklinde yorumlanabilir. Fakat nefret söyleminin temeli, eşit ve özgür bireyler arasındaki demok- ratik düzeni sarsmaya ve belirli bir grubun varoluşu nedeniyle diğerlerinden daha değer- siz olduğunu vurgulamaya yöneliktir. Diğer bir ifadeyle nefret söylemi, hedefindeki ifadeyi değersiz, anlamsız ve hatta neredeyse sessiz kılacak şekilde biçimlenmektedir. Bu nedenle nefret söylemi, tam da ifade özgürlüğünün korumaya çalıştığı özerk alanı temelden sarsan ve belirli bir grubun veya bireylerin bu özerkliği hak etmediklerini dile getiren ayrımcı bir ifade biçimidir. Bu ayrımcılık yaşantısının sadece görünür yanının ifadeler olması sebebiyle, ifade özgürlüğü tarafından korunması bu bağlamda oldukça çelişkili olmaktadır.
İfade özgürlüğü ve nefret söylemi tartışmaları arasındaki çatışmanın dindirilmesi için, ifade özgürlüğü ile azınlık grupların ayrımcılığa uğramaması arasında yasal düz- lemde bir konum alınması gerekmektedir. Bu konum nefret söyleminin, ifade özgürlüğü alanından çıkarılmasına ve temelde insan haklarını zedeleyen bir ayrımcılık pratiği şek- linde kavranmasına işaret etmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde nefret söylemi, demokratik bir toplumda hoşgörüsüzlüğe tahrik eden, hoşgörüsüzlüğü yayan, savunan veya mazur gösteren her türlü ifadeyi kapsayacak şekilde ele alınmakta- dır. İfade özgürlüğünün mutlak bir hak olarak değerlendirilmemesi ve belirli sınırlarının
olabileceği kavrayışı, bu süreçte öncelikli ve gerekli bir basamaktır132. Çünkü ifade öz-
132 GHANEA, Nazila, “Expression and hate speech in ICCPR: Compatible or clashing?”, Religion &
gürlüğünün evrensel boyutta sınırlandırılmadan korunması, yerel boyutta birbirinden farklı (her ülkede ayrımcılığın hedefindeki kişi veya gruplar birbirinden farklılaşmakta- dır) kişi veya grupları hedef alan ayrımcılık pratiklerine meşru bir zemin hazırlamakta- dır. Elbette bu çatışmanın giderilmesi pratikte bu kadar kolay değildir. Ülkeler arasında ifade özgürlüğünün değerlendirilmesi ve nefret söyleminin suç olarak tanımlanması açısından birçok farklılıktan söz edilebilir.
Batı Avrupa ülkelerinin hepsinde nefret söylemi yasaları bulunmaktadır. Avrupa Birliği’nin 2007 yılında hazırladığı yasa tasarısı, üye devletlerin hepsini nefret söylemi- nin belirli biçimlerinin yasa dışı olduğunu beyan etmeleri hususunda karar belirtmiş-
tir133. Ayrıca Britanya, küfürlü, küçümseyen ve tehdit edici her türlü ifadeyi yasakla-
makta ve aynı zamanda dini nefretin kışkırtılmasıyla ilgili yeni yasa tasarısı hazırlamak- tadır. Danimarka ve Kanada, küçümseyici ve aşağılayıcı her türlü ifadeyi yasaklarken; Hindistan ve İsrail dini grupları incitici veya gruplararasında düşmanlığı tetikleyici ifa- deleri yasaklamaktadır. Hollanda’da ise, bireylerin grup üyelikleri hakkında kasten aşa-
ğılayıcı ifadeler kullanmaları bir suç sayılmaktadır134.
Buna karşılık Amerika’da ise durum biraz daha farklı seyretmektedir. İfade özgür- lüğü, Amerika Birleşik Devletleri’nin (ABD) en önemli değerlerinden biri olduğu için, ifade özgürlüğünü kısıtlayıcı her türlü sınırlandırma, ABD halkı için demokratik ortamı tehdit eden bir girişim anlamı taşımaktadır. Literatürde konuyla ilgili çalışmalara bakıl- dığında örneğin; ırkçılık veya dini hoşgörüsüzlük gibi nefret söylemlerinin toplum naza- rındaki zararı ile ifade özgürlüğünün değeri kıyaslandığında, çoğunlukla ifade özgürlü- ğü Amerikan Halkı tarafından daha değerli bulunmaktadır. Bu nedenle ABD, nefret söylemini yasalaştıran diğer ülkelerin aksine, bu konuda yasa koymaktan imtina etmek- tedir. Ancak çok açık bir tehlike içerdiği durumlarda nefret söylemi, ifade özgürlüğünün
alanından çıkarılmaktadır135.
133 ÇELİK, s.237.
134 PAREKH, Bhikhu, “Hate Speech, Is there a case for banning?”, Public Policy Research, 12 (4), 2006 s.214-223.
135 BOECKMANN, Robert J./TURPİN-PETROSİNO, Crolyn, “Understanding the harm of hate crime”,
Türkiye’ de ise nefret söylemi, Anayasa ve Türk Ceza Hukuku’nda tanınmış veya detaylı bir şekilde düzenlenmiş bir kavram değildir. Fakat Türk Ceza Kanunu’ndaki
bazı maddeler, nefret içerikli açıklamaları bazı durumlarda suç olarak nitelemektedir136.
Türkiye bağlamında medyada nefret söylemi ile ilgili yasal düzenlemelerde de benzer bir durum söz konusudur. Bu alanda Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun (RTÜK) görsel ve yazılı medyaya ilişkin ayrımcı ifadelerle ilgili yasal düzenlemeleri dikkat
çekmektedir137. Türkiye’de, nefret söylemi özelinde olmasa da toplum içerisinde azınlık
gruplara yönelik ayrımcı ifadeleri yasaklayan mevcut kanuni düzenlemelere karşılık, ECRI’nın birincisi 1998, ikincisi, 2002, üçüncüsü 2007, dördüncüsü 2014 ve son olarak beşincisi 4 Ekim 2016 tarihinde yayımlanan Türkiye raporlarında, nefret söyleminin yazılı basın ve medyada, siyasilerin demeçleri de dâhil olmak üzere neredeyse sıradan bir nitelik kazanan yaygın kullanımından söz edilmektedir. Konuyla ilişkili yasal düzen-
lemelerin eksikliği de ayrıca her raporda gündeme getirilmektedir138.
Sadece Türkiye’de değil diğer ülkelerde de yasal alandaki mevcut düzenlemelere karşılık nefret söylemi, değişen oranlarda aktif bir şekilde kullanılan ve yeniden üretilen
bir dildir139. Dolayısıyla yasalar boyutunda nefret söylemini tanımak ve tanımlamak
gerekli, fakat tek başına yeterli olmayan bir durumdur. Çünkü çoğu zaman nefret söy- leminin yasalar nezdinde tanımlanması, bu bölümde de özetlenmeye çalışıldığı kadarıy- la, söylemin yasal olup olmadığı boyutundan öteye geçmeyen bir tartışma ortamı ya-
ratmaktadır140. Oysaki söylemin ihtiva ettiği ayrımcı içerik veya söylemi üreten top-
lumsal motivasyon göz ardı edilmektedir. Ayrıca nefret söylemi yasaları, ayrımcılığın görülmesi bakımından en belirgin ve en uç örnekleri taşıyan durumlarda işe yaramakta-
136 KARAN, Nefret Suçları ve Nefret Söyleminin…, s.58; Türkiye’de ise, nefret suçlarına yönelik özel kanun bulunmamakla birlikte, Türk Ceza Kanunu’nda kişileri düşmanlığa sevk eden ayrımcılık fiille- ri, m.115 (inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme), m.122 (nefret ve ayırımcı- lık), m.125 (hakaret), m.153 (ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme) ve m. 216’da (halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama) cezalandırılmaktadır. Bunlardan TCK m.122’de yer alan ayırımcılık suçu 1 Haziran 2005’den itibaren mevzuatımıza ilk defa girmiş olup, 2.3.2014 tarih ve 6529 sayılı
Kanunla “nefret ve ayrımcılık” suçu şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
137 KARAN, Nefret Suçları ve Nefret Söyleminin…, s.59.
138 ECRI, Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu Türkiye Raporu, Beşinci İzleme Döne- mi, Council Of Europe, 2016; https://humanrightscenter.bilgi.edu.tr/tr/content/45-irkclga-ve- hosgorusuzluge-kars-avrupa-komisyonu/, (17.08.2019).
139 PAREKH, s.215. 140 MCHANGAMA, s.73.
dır (Örn: Alenen belirli bir etnik gruba hakaret eden ifadeler gibi. Fakat böyle bir duru- mun dahi suç olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı mevcut yasaların iktidarlar tarafın-
dan nasıl yorumlanacağı açısından değişebilmektedir141). Bu bağlamda bir toplumda
nefret söylemiyle ilgili yasaların oluşturulmasının, nefret söyleminin en açık örnekleri- nin yasalar nezdinde suç olarak tanımlanması gayretinden daha fazlasını gerektirdiği açık olmaktadır. Nitekim nefret söyleminin bir toplumda yaygın ve sıradan kullanımının ardındaki dinamiklerin anlaşılması kaçınılmaz bir şekilde akıllara gelmektedir.
2. BÖLÜM
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ BAĞLAMINDA NEFRET SÖYLEMİNİN HUKUKİ BOYUTU
2.1. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ EKSENİNDE NEFRET SÖYLEMİNİN KONUMLANDIRILMASI
Nefret söylemi tartışmalarında en önemli unsurlardan biri, kavramın ifade özgür- lüğü açısından değerlendirilmesidir. Tartışmaların en temel sebebi ise nefret söylemine dair mutlak bir tanımın bulunmaması, bunun sonucunda da devletler tarafından ifade özgürlüğünün sınırlanmasının yolunun açılarak demokratik değerlere zarar verileceği düşüncesidir. Ancak ifade özgürlüğü ile bıçak sırtı olarak nitelendireceğimiz nefret söy- lemi; olumsuz fikir beyan etmenin ötesinde, belirli bir grubu aşağılamaya, yok etmeye ve hedef göstermeye yönelik amaç taşıdığı anda ifade özgürlüğünden ayrılmaktadır. Çünkü nefret söylemi maruz bıraktığı grupların sessizleşmesine, görünmez olmasına sebep olurken; ifade özgürlüğünü aslında kendisi kısıtlamaktadır.
Nefret söylemi ve ifade özgürlüğü ilişkisine yönelik dünyada iki çeşit yaklaşım- dan söz etmek mümkündür. Bunlardan ilki Avrupa ülkeleri tarafından benimsenen ve nefret söylemini suç olarak gören yaklaşım olurken, diğeri ABD tarafından benimsenen ve düşünce özgürlüğünü baskın gören yaklaşımdır. Avrupa Birliği (AB) ülkeleri nefret söylemini suç olarak tanımlamaya başlamasına rağmen, ABD’de düşünce özgürlüğü ilkesinden yola çıkılarak, ancak “şiddeti teşvik etme” durumunda kısıtlamaya yönelik
daha “özgürlükçü” bir yaklaşımın hâkim olduğunu söylemek mümkündür142.
ABD Mahkemeleri; devletin konuşma özgürlüğünü kısıtlama konusunda yetkile- rini kötüye kullanma eğiliminin çok yüksek olduğunu, bu sebeple her türlü konuşma üzerinde çok az kısıtlama olması ya da hiç kısıtlama olmaması gerektiği düşüncesiyle
hareket etmektedir143. Bu sebeple ABD Federal Yüksek Mahkemesi nefret söylemine
ilişkin “açık ve mevcut tehlike” yaklaşımını benimsemiştir144. Yani nefret söylemi an-
cak bu koşul altında ifade özgürlüğü kapsamından çıkartılarak bir suç haline gelmekte- dir.
Ancak bu koşul; nefret söyleminin zamana yayılan ve sadece bireye değil, bireyin ait olduğu grubun tüm mensuplarına yönelik etkisini göz ardı etmektedir. Waldron’un örneği aslında konunun daha net anlaşılmasına imkân verecektir. Waldron, tek başına bir otomobilden çıkan gazların atmosfere zarar vermiyor gibi görünse de, yüzbinlerce ya da milyonlarca araçtan çıkan gazların büyük bir toksik sorun ortaya çıkarması gibi; nef-
ret söyleminin etkisinin de büyüklüğüne ve yıpratıcılığına dikkat çekmektedir145. AGİT
Demokratik Kurumlar ve İnsan Hakları Bürosu da söylemin cezai bir davranış olmadı- ğını söylemekte, ancak nefret söyleminin nefret suçu ile sonuçlanmasa bile sosyal ger- ginlikleri alevlendirebileceğini ve hedef gruplar arasında korkuya sebep olabileceğini
vurgulamaktadır146.
Nefret söylemi sadece bireyi değil, bireyin ait olduğu gruptaki tüm bireyleri etki- lerken; nefret söylemi bu söylemi üreten bireylerin, grupların bireysel duygularına iliş- kin bir konu da değildir. Nefretin bir duygu olduğuna dair indirgemeci yaklaşıma kesin- likle karşı çıkan Van Dijk, ayrımcılık ve ırkçılık türlerinin büyük çoğunluğunun duygu- larla hiçbir şekilde ilgili olmadığını söylemektedir. Çünkü duygular kişiseldir, oysa soykırım ya da azınlıklara yönelik ayrımcılık kişisel değil, bilakis gruplarla ilintilidir; yani bir grubun başka bir gruba karşı olması durumudur. Dolayısıyla grupların vücutları olmadığı gibi duyguları da bulunmamaktadır ve sadece kendilerine özgü yargıları var- dır147.
143 BOYLE, Kevin, “Nefret Söyleminin Kontrolü: Uluslararası Standartlar Türkiye’den Neler İstiyor?”, (S. Bölme, Çev.). A. Çavdar ve A.B. Yıldırım (Haz.), Nefret Suçları ve Nefret Söylemi, Hrant Dink Vakfı, İstanbul, 2010, s.68.
144 KARAN, s.58.
145 WALDRON, Jeremy, The Harm in Hate Speech, Harvard University Pres, USA, 2012, s.97. 146 OSCE/ODIHR, Combating Hate Crimes in the OSCE Region: An Overview of Statistics, Legis-
lation and National Initiatives, Office for Democratic Institutions and Human Rights, Polonya,
2005, s.41.
147 VAN DİJK, Teun A. “Söylem ve İktidar” (P. Uygun, Çev.). A. Çavdar ve A.B. Yıldırım (Haz.). Nef-
Van Dijk nefret söylemini ifade özgürlüğü olarak kesinlikle görmemekte ve nefret söyleminin şüphe götürmez bir biçimde bir tür söylemsel şiddet biçimi olduğunu ifade etmektedir. Çünkü ona göre sözcükler ve söylemler de birer eylemdirler ve sistematik bir şekilde insanların üzerinde ciddi izler bırakmaktadırlar. Hatta bu söylemsel şiddet zaman zaman fiziksel şiddetten çok daha olumsuz sonuçlar vermektedir ve bu sebeple diğer şiddet uygulamalarının cezalandırıldığı gibi, nefret yayan ifadelerin de yasaklan-
ması gerekmektedir148. Bu noktada da karşımıza hukuki düzenlemeler çıkmaktadır.
Nefret suçlarının körükleyicisi veya yönlendiricisi olarak düşünebileceğimiz nef- ret söylemiyle mücadele edebilmek için nefret suçu ve nefret söylemini birlikte ele al- mak gerekmektedir. Nefret söylemi ve nefret suçlarıyla mücadelede ulusal ve uluslara- rası birçok yasal düzenleme yer almaktadır. Bu yasal düzenlemeler genel olarak üç te- mel üzerinde yer almaktadır. Bunlardan ilki bir gruba hakaret etmeyi ve nefreti kışkırt- mayı yasaklamaktadır. İkincisi bir kişinin ya da bir ulusun onuruna hakaret etmeyi, üçüncüsü ise belli bir tarihsel olayın reddini yasaklamaktadır. Üçüncü tür düzenleme
daha çok soykırımı ve soykırıma neden olabilecek ideolojiyi yasaklamaktadır149. Bu üç
tür yaklaşımda beraberinde ifade özgürlüğü ve nefret söylemi kavramlarının çatıştığı alanlar olarak düşünülebilir. Bu açıdan bu yaklaşımların nefret söylemi mi ya da ifade özgürlüğü mü olduğu konusundaki uyumsuzluk yasal düzenlemelerin de en önemli so- runudur. İfade özgürlüğü insan haklarının uzun zamandır ayrılmaz parçasını oluştur- maktadır. Nefret söylemiyle ilgili her tartışma beraberinde ifade özgürlüğünün de konu-
su olmaktadır150.
Bu konuyla ilgili AİHM bir takım düzenlemeleri bulunmaktadır. AİHM’nin 10. maddesi gereğince düzenlenen ifade özgürlüğüne dayalı kısma göre: “Ayrımcılık konu- sunda bütün şekliyle ve nitelikleriyle ırka dayalı yapılan ayrımcılıklara karşı çabalama- nın hayati ehemmiyete sahip olduğunu” belirtilmiştir. Bu sebeple bazı mahkeme karar- larında, “hoşgörünün ve bütün insanların eşit saygınlığa sahip olduğu görüşüne saygı gösterilmesinin demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini teşkilettiği” vurgulanmış-
148 VAN DİJK, s.33-35.
149 ATAMAN, Nefret Suçlarını Farklı..., s.68. 150 KARAN, Nefret İçerikli İfadeler…, s.88.
tır. AİHM’nin bu içerikteki maddesi başkalarının haklarına müdahale edilmesini engel- lemeye yöneliktir. Toplum içerisinde yer alan siyasetçilerin, medyanın ve kamusal bi- rimlerde yer alan kişilerin ifade özgürlüğünü kullanırken ifadelerinin yukarıda belirtilen
ayrımcılığa dayalı olmaması gerekmektedir151.
2.2. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NDE İFADE ÖZGÜRLÜ-