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Além do importante papel da jurisprudência, há países que avançaram em suas legislações e tipificaram hipóteses de presunção de relação de emprego.

Tal conduta serve para afastar a visão subjetiva do julgador, o que pode dar margem a decisões conflitantes para casos idênticos.

194_{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Processo nº: 02268003920085020384. Ano: 2010.}

Acórdão nº: 20111271520 Turma: 17ª. Data de Publicação: 30/09/2011. Relatora: Des. SORAYA GALASSI LAMBERT. PARTES: RECORRENTE: Eduardo Braga RECORRIDO: BARKEV- MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA. Sem negritos no original.

195_{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Processo nº: 03595-2010-144-03-00-1. Ano: 2011.}

Turma: 10ª. Data de Publicação: 30/08/2011. Relator: Des. Deoclecia Amorelli Dias. Sem negritos no original.

A presunção serve, ainda, para a diferenciação do contrato de trabalho de outras figuras afins.

O Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, por exemplo, em seu artigo 1.3 exclui de proteção pelo Estatuto as atividades prestadas pelos funcionários públicos, as prestações de serviços obrigatórias, atividade de conselheiro ou membro dos órgãos de administração nas sociedades, trabalhos voluntários e benevolentes, trabalhos familiares, atividade das pessoas que se ativam em operações mercantis por conta de um ou mais empresários sempre que assumam o risco da operação e, por fim, não será classificada como relação laboral aquela em que o trabalho se desenvolva de forma distinta da prevista no art.1.1 do Estatuto.

Não suficiente, o artigo 2 elenca como atividades laborais de caráter especial as provenientes de:

- Cargos de alta direção não incluídos no artigo 1.3; - Serviços desenvolvidos no âmbito familiar; - Presos nas instituições penitenciárias; - Esportistas profissionais;

- Artistas em espetáculos públicos;

- Pessoas que intervenham em operações mercantis por conta de um ou mais empresários sem assumir o risco daquelas;

- Trabalhadores portadores de deficiência que prestem serviços em centros especiais de emprego;

- Estivadores portuários que prestem serviços por intermédio de sociedades estatais ou dos sujeitos que desempenham as mesmas funções nos portos geridos pelas Comunidades Autônomas;

- Qualquer outro trabalho que seja expressamente declarado como relação laboral de caráter especial por uma lei.

Walküre Lopes Ribeiro da Silva e Paula Werner da Gama sustentam que, ao utilizar a expressão “trabalhadores assalariados”, o legislador espanhol quis abrigar todos aqueles que estivessem sob a égide do contrato de trabalho, eis que o Estatuto dos Trabalhadores criou um sistema de divisão entre grupos e categorias, como altos empregados (empleados) dos operários (obreros)196.

A França, por sua vez, também conferiu, a determinadas situações, a presunção da existência de contrato de trabalho.

Os artigos L. 8221-6 a L. 8221-6-1197 tratam da presunção de trabalho autônomo, como, a título exemplificativo, as pessoas matriculadas no registro de comércio, as que exercem atividade de transporte escolar, entre outros.

196_{SILVA, Wälkure Lopes Ribeiro da; GAMA, Paula Werner da. op. cit., p. 85.}

197_{“Art. L. 1221-1 – O contrato de trabalho contém as regras de direito comum e pode ser estabelecido de}

acordo com as formas que as partes decidem adotar.

Art. L. 1221-2 – A regra geral é que os contratos de trabalho tenham prazo indeterminado podendo comportar um termo fixo colimando a conclusão do contrato ou a realização de determinado objeto nos casos e nas condições mencionadas no título IV, relativo ao contrato do trabalho em duração definida. Art. L. 1221-3 – O contrato de trabalho deve ser escrito em francês e se o objeto não tiver tradução em francês, o contrato deverá comportar uma explicação em francês sobre o termo estrangeiro.

Quando o empregado for estrangeiro e o contrato escrito, uma tradução em dobro poderá ser feita, a pedido do empregado, no idioma deste último. Ambos os textos também são válidos na Justiça. No caso de conflito entre os textos, apenas aquele traçado no idioma (língua) do empregado estrangeiro pode ser chamado contra este último.

(...)

Art. L. 1221-5 – Cláusulas de eleição de foro são nulas” (FRANÇA. Código do Trabalho. Versão consolidada até 14 jan. 2011. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=BB586E28A813331DDEC70A991BCCDDE6.tp djo10v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006189414&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=201 10117">. Acesso em: 17 jan. 2011. Tradução nossa.)

197_{Art. L. 8221-6}

“I - são presumidos não ser vinculados com um contrato de trabalho em execução de uma atividade: 1° as pessoas físicas matriculadas ao registro do comércio e as sociedades, ao diretório dos ofícios, o registro dos agentes comerciais ou junto das uniões de cobrança das contribuições de segurança social e de subsídios familiares para a cobrança das contribuições de subsídios familiares; 2° as pessoas físicas inscritas no registro das empresas de transporte rodoviário de pessoas, que exercem uma atividade de transporte escolar prevista no artigo L. 213-11 do código de educação ou de transporte ao pedido em conformidade com o artigo 29 da lei n° 82-1153 de 30 de Dezembro 1982 de orientação dos transportes internos; 3° os líderes das pessoas matriculadas ao registro do comércio e as sociedades e os seus assalariados; 4° as pessoas físicas elencadas no artigo L. 123-1-1 do código de comércio ou o V do' artigo 19 da lei n° 96-603 de 5 de Julho de 1996, relativo ao desenvolvimento e a promoção do comércio e l' artesanato. II. – a existência de um contrato de trabalho pode contudo ser estabelecida quando as pessoas mencionadas no I fornecem sua mão de obra diretamente ou por uma pessoa intervinda das prestações, em condições que as coloquem em uma relação de subordinação jurídica permanente ao contratante.

(...)

Art. L. 8221-6-1 - É presumido trabalhador independente aquele cujas condições de trabalho são definidas exclusivamente por ele mesmo ou pelo contrato estabelecido o contratante.” (FRANÇA. Código do Trabalho. Versão consolidada até 14 jan. 2011. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=BB586E28A813331DDEC70A991BCCDDE6.tp djo10v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006189414&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=201 10117">. Acesso em: 17 jan. 2011. Tradução nossa).

Trata-se de presunção relativa, pois o artigo L. 8221-6, II, estabelece que existirá contrato de trabalho se as pessoas indicadas fornecerem diretamente os serviços para um empreiteiro principal, em condições de subordinação legal permanente.

Lorena Vasconcelos Porto sustenta que, na tentativa de solucionar a incerteza existente entre determinados trabalhadores situados nas chamadas “zonas grises”, “o legislador francês recorreu à equiparação legal de certas categorias profissionais aos empregados198”.

Tal equiparação, segundo a estudiosa, se deu de duas formas. A primeira seria a equiparação pela via da presunção, já explicitada acima, segundo o art. L. 8221-6.

A segunda corresponderia à equiparação legal, ou seja, às hipóteses previstas pela norma, fora do plano de qualificação do contrato. Tais previsões consistem na integração do profissional na empresa, demonstrando a inexistência de autonomia econômica199.

Embora o Código do Trabalho francês não estabeleça quais profissionais podem ser considerados autônomos, tampouco traz uma definição legal do que seria o contrato de trabalho, concluindo-se que a intenção do legislador foi manter a subordinação como liame jurídico imprescindível a caracterizar uma relação de emprego, no que pese a importância dada à dependência.

Portugal, também faz menção à presunção do contrato de trabalho no artigo 12o do Código de 2009:

1 – Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma atividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:

a) A atividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado; b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade; c) O prestador da atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma; d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de atividade, como contrapartida da mesma; e) O prestador de atividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

De se destacar a preocupação do legislador em abranger todas as formas de trabalho que efetivamente se caracterizem com a relação de emprego, haja vista que a redação do

198_{PORTO, Lorena Vasconcelos. op. cit., p. 110.} 199_{Id. Ibid., p. 111.}

art. 12o, em 2003, determinava a presunção se daria quando da presença cumulativa de todos os indícios, ao passo que a versão de 2009 apenas exige a existência de algumas características.

O Brasil não possui referências legislativas para aplicar a presunção da relação de emprego, de modo que a jurisprudência utiliza-se dos indícios supra mencionados, aliados à aplicação do princípio da primazia da realidade ao caso prático.

Isso porque a tradição do direito do trabalho brasileiro mostra que este deu uma concepção contratualista à relação de emprego, mas sem definir o que seria esta, razão pela qual, é forçosa a análise dos conceitos de empregado e empregador, para verificar se a hipótese é ou não de trabalho subordinado200.

O Brasil ainda recorre à legislação laboral de 1943, que foi criada diante de um cenário político e econômico diferentes da realidade da sociedade na era da globalização.

Assim, mesmo diante das modificações das relações produtivas, as “ferramentas” da doutrina e jurisprudência pátrias permitem somente classificar o trabalho em subordinado ou autônomo, mas, deixando dúvidas em muitos casos, o que leva à utilização de um juízo de aproximação, nem sempre preciso, eis que o procedimento não está tipificado.