Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, açıklandığı üzere eser sözleşmesi ile taşınmaz satışı sözleşmelerine ilişkin unsurları barındıran karma bir sözleşmedir. Bu karma sözleşmenin meydana geldiği unsurların alındığı tipik sözleşmelerden eser sözleşmesi, herhangi bir şekil şartına bağlı değildir.87
Eser sözleşmesine ilişkin şekil kuralları geçerlilik şartı olmayıp, ispat şartıdır.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesini oluşturan unsurlardan bir diğerinin alındığı tipik sözleşme ise, taşınmaz satış sözleşmesidir. Taşınmaz satış sözleşmesi ise kural olarak resmi şekle tabii bir sözleşme tipidir, diğer bir deyişle taşınmaz satışı için resmi şekil bir geçerlilik şartıdır.
86 Satış vaadi ve inşaat yapım taahhüdünün bir arada düzenlenmesi şeklinde meydana gelen kat
karşılığı inşaat sözleşmelerinde; sözleşmenin imzalanmasıyla yüklenicinin edindiği hakkın bir alacak hakkı olduğu ve bu sebeple kendisinin veya söz konusu bu kişisel hakkın temlik edildiği diğer üçüncü kişilerin yükleniciye yüklenen edim ifa edilmeden arsa sahibine karşı bu hakkı ileri süremeyeceği, bu biçimde yapılan sözleşmelerle kurulan hukuki ilişkilerde yükleniciye yapılmış bir devrin ancak yüklenicinin ediminin ifa edilmesi halinde geçerli sayılabileceği Yargıtay’ın bir kararında şu şekilde açıklanmıştır: YHGK, E. 2010/6-341, K. 2010/346, T. 23.6.2010, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 04.01.2015: “(…) İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan
edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.
Ancak gerek yüklenici gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak temellük eden halefi üçüncü kişinin, bu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yukarıda değinildiği üzere, yüklenicinin sözleşmenin kendisine yüklediği edimini tam olarak yerine getirmiş olması zorunludur.
Bu durumda, gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye yapılan devrin, gerçek bir devir sayılmayacağının; ancak inşaatın sözleşmeye uygun yapılması halinde yapılan devrin geçerlilik kazanacağının ve yükleniciye yapılan devir ne gerekçe ile yapılırsa yapılsın anılan sözleşme gereğince yapıldığının kabulü gerekir. (…)”
87 ARAL / AYRANCI, s. 341; AYAN, Serkan, s. 32; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 750; DİRİCAN, s.
9; EREN, Özel, s. 591; ERTAŞ, Devir, s. 80; GÜMÜŞ, s. 7; KIRMIZI, s. 633; OLGAÇ, Senai, s.7; TANDOĞAN, s. 28; TORUN, (I), s. 414; YAKUPPUR, s. 14; YAVUZ, s. 993; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 483.
33 Taraflardan arsa sahibinin üstlendiği edim belirli arsa paylarını yükleniciye geçirmektir. Yüklenicinin üstlendiği edim, aslen eser sözleşmesinin bir unsurudur ve kanunda şekil şartına bağlanmamıştır. Ancak arsa sahibinin üstlendiği edim, taşınmaz satış sözleşmesinin bir unsuru olarak kanun ile resmi şekil şartına bağlanmıştır.88
Bu durumda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin bütünü bakımından da resmi şekil şartının muteber olduğu söylenebilmektedir. Çünkü sözleşmeyi meydana getiren asli edimlerden birinin kanun koyucu tarafından resmi şekil şartına bağlı olması, diğer bir deyişle taşınmaz mülkiyetinin devrinin söz konusu olması, karma sözleşmenin bütünü bakımından da resmi şekil şartının aranmasına yol açmaktadır.89 Nitekim TMK’nun 706. maddesi de taşınmaz mülkiyeti devrini amaçlayan sözleşmeleri resmi şekle tabi tutmuştur.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekle uygun olarak düzenlenmemesi, sözleşmenin kural olarak geçersizliği sonucunu doğuracak90
ve tarafların verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alabilmeleri mümkün olacaktır. Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı da, bu tip bir durumda sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tarafların verdiklerini geri isteyebilecekleri yönündedir.91 Yüklenicinin inşaat yapımında harcadığı miktar, diğer bir deyişle imalat bedeli ve mimari proje, statik proje, zemin etüdü gibi teknik gerekliliklerin yerine getirilmesi noktasında yüklenicinin harcadığı bedelleri geri istemesi mümkündür. Nitekim böyle bir durumda, yüklenici geçersiz sözleşmeye rağmen iyiniyetli olarak yaptığı faydalı
88 ARAL / AYRANCI, s. 342; AYAN, Serkan, s. 33.,AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 750-71; EREN,
Özel, s. 591; ERMAN, İnşaat, s. 17; YAVUZ, s. 1077; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 484.
89
ARAL / AYRANCI, s. 341; AYAN, Serkan, s. 33; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 750; DİRİCAN, s. 9; EREN, Özel, s. 591-592; ERMAN, İnşaat, s. 17; ERTAŞ, Devir, s. 86; GÜMÜŞ, s. 116; KARTAL, s. 551-552; KIRMIZI, s. 633; TANDOĞAN, s. 28; YAKUPPUR, s. 15; YAVUZ, s. 1077; YENER, Devir, s. 372; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 484.
90 ARAL / AYRANCI, s. 342; AYAN, Serkan, s.33; COŞKUN, s. 182; EREN, Özel, s. 592;
KIRMIZI, s. 633; KAPLAN, s. 271; YENER, Devir, s. 372; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 484.
91 Sözleşmenin şekil yönünden geçersizliği noktasında sebepsiz zenginleşme hükümlerine
başvurulması gerektiğini içeren bir Yargıtay içtihadı şu şekildedir: Y13HD, E. 1996/11384, K. 1997/1392, T. 25.2.1997, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 23.12.2014: “(…)Diğer taraftan,
davalılar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçersiz olduğu için, yüklenicinin arsa sahibine karşı doğmuş bir şahsi hakkı yoktur. O nedenle, bu sözleşmenin yüklenicinin şahsi hakkının davacıya temliki sözleşmesi olarak kabulü de mümkün değildir. Hukuken geçersiz olan sözleşmeler taraflarına, geçerli sözleşmelerde olduğu gibi hak ve borç doğurmaz. O sebeple, davacı ancak bu geçersiz sözleşme gereğince davalı yükleniciye verdiği satış bedelini haksız iktisap kuralları uyarınca geri isteyebilir.(…)”
34 giderleri geri isteyebilmesi denkleştirici adalet prensibine uygun bir yaklaşım olacaktır.92
Ancak bu konuda bir istisna mevcuttur. Somut olaya göre şekil eksikliğinin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmesi mümkün olabilmektedir. Bu durum hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşırsa sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemeyecektir.93
Örneğin yüklenicinin edimini yerine getirmiş olması halinde, arsa sahibinin resmi şekil şartı noksanlığını ileri sürerek arsa paylarını devretmemesi, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşımaktadır. Bu nedenle şekil şartının bu şekilde dürüstlük kuralına aykırı kullanılması mümkün olmayıp, verilen örnekte arsa sahibinin arsa paylarını devretme yükümlülüğünden kurtulması söz konusu olamayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı da bu yöndedir. Önemli olan, şekil eksikliğini ileri sürenileriye tarafın dürüstlük kuralına uygun davranıp davranmadığı ve şekil şartını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması kapsamında olup olmadığıdır.94
Bu noktada Yüksek Mahkeme inşaatın büyük oranda bitirilip bitirilmediğini kriter olarak almakta, tamamına yakını bitmiş olan inşaatlarda şekil eksikliğinin ileri sürülerek sözleşmenin geçersiz kılınmak istenmesini dürüstlük kuralına aykırı bulmaktadır.95
Yüklenicinin edimini büyük oranda yerine getirmiş olması halinde şekil eksikliğinin ileriye sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde
92
KIRMIZI, s. 634; ERMAN, İnşaat, s. 18.
93 AKYOL, s. 80 vd.; ERTAŞ, Devir, s. 86; YAŞAR, s. 297; YENER, Devir, s. 372; ZEVKLİLER /
GÖKYAYLA, s. 60-61
94
AKYOL, s. 82: ‘i’ bendinde ileri sürülen görüş; COŞKUN, s. 184; EREN, Özel, s. 592; ERTAŞ, Devir, s. 86; KIRMIZI, s. 640 vd; GÜMÜŞ, s. 116, TANDOĞAN, s. 29 vd.; YAVUZ, s. 1082 vd.; YENER, Devir, s. 373: Yazar, şekil eksikliğinin ileriye sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması kapsamında sayılacağı halleri, arsa paylarının tapuda yükleniciye devredilmesi ve inşaatın büyük oranda tamamlanması olarak ikiye ayırmıştır.; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 484-486
95
Örneğin, Yargıtay’ın görüşüne göre %65 civarında bir tamamlanma oranı sözleşmenin dürüstlük kuralı çerçevesinde geçerli kılınmasına cevaz vermemektedir: Y13HD, E. 1996/11384, K. 1997/1392, T. 25.2.1997, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 28.11.2014: “(…)Davalı arsa sahibi ile diğer davalı
yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi, yasalarımızın öngördüğü şekil koşuluna uygun olarak resmi biçimde yapılmamıştır ( MK.nun 634, BK.nun 213, Tapu Kanununun 26, Noterlik Kanununun 60. maddeleri ). Öte yandan, yüklenici bu sözleşmede öngörülen edimini yerine getirip inşaatı tamamlamadığı, ancak % 65-68 seviyesine kadar getirebildiği için MK.nun 2. maddesi gözetilerek sözleşmeye geçerlilik tanınması da mümkün değildir. Hal böyle olunca, davalılar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuken geçersiz bir sözleşme olduğunun kabulü gerekir.(…)”
35 olmasının yanı sıra, arsa sahibinin edimini yerine getirmiş olması halinde de şekil eksikliğinin ileriye sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde kabul edilmelidir.96
Noterlik Kanunu’nun 60. ve 89. maddelerinin elvermesi neticesinde sözleşmenin noter önünde re’sen düzenleme biçiminde yapılması mümkündür. Ancak tarafların düzenlediği sözleşmenin noterce onaylanması ve bu surette sözleşmenin kurulması, şekil şartının sağlanmaması sonucunu doğurur. Diğer bir deyişle sözleşmenin resmi şekil şartına uygun olarak düzenlendiğinin kabul edilebilmesi tapuda resmi şekilde düzenlemenin dışında, noterde düzenleme şeklinde yapılması halinde de mümkündür.97
Doktrinde; noterce düzenlenmemesine rağmen, taraflarca hazırlanan sözleşmenin noter tarafından tüm sayfaların damgalanması ve bir takım şartların yerine getirilmesi suretiyle geçerlilik kazanabileceği de savunulmuştur.98
Ancak Yargıtay’ın yerleşik içtihadı taraflarca hazırlanan sözleşmenin noterlikçe onaylanması suretiyle geçerlilik kazanamayacağını, Noter’de düzenleme şeklinde yapılması halinde geçerli olacağını belirtmektedir.99
Sözleşmenin sonradan değiştirilmesi ya da şartlarının ağırlaştırılması için yine resmi şekil şartı geçerliyken, yan hükümler bu kuralın dışında olup yan hükümler bakımından herhangi bir şekil şartı yoktur. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileride kurulmasını konu alan ön sözleşmelerle ilgili olarak da, ileride
96
Yargıtay’ın bir kararındaki konuya ilişkin görüşü şu şekildedir: Y23HD, E. 2013/3436, K. 2013/5497, T. 18.09.2013, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 15/12/2014 : “(…) Somut olayda,
uyuşmazlık konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmış ise de, arsa sahiplerince tapu devri edimi yerine getirilmiş olmakla artık sözleşmenin tarafları bağladığının kabulü gerekir. (…)”
97
ARAL / AYRANCI, s. 342; AYAN, Serkan, s. 33; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 751; ERTAŞ, Devir, s. 80; GÜMÜŞ, s. 114-116; KIRMIZI, s. 635; KAPLAN, s. 271; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 484-486; YAVUZ, s. 1078-1079.
98 ERMAN, İnşaat, s. 19; Karş.: ERTAŞ, Devir, s. 80.
99
Nitekim, Yargıtay’ın bir kararındaki ifadesi şu şekildedir: Y23HD, E. 2013/3436, K. 2013/5497, T. 18.09.2013, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 15/12/2014 : “(…)Arsa payı karşılığı inşaat
sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, T.M.K.nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır.(…)”
36 kurulacak olan sözleşmeye ilişkin uyulması gereken şekil şartının ön sözleşme bakımından da muteber olduğunu belirtmek gerekir. Diğer bir deyişle, ileride kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulmasına hükmeden ön sözleşmeler de resmi şekil şartına bağlıdır.100
Sözleşmenin şekli bakımından bu çalışmanın konusuna ilişkin olarak hakları alan üçüncü kişileri ilgilendiren bir duruma değinmek gerekir. Yüklenicinin mülkiyetin devrini talep edebileceği arsa paylarını üçüncü kişilere devretmesi mümkün olup, bu durum Yargıtay içtihadı uyarınca alacağın temliki hükmünde sayılmaktadır. Nitekim bu halde yüklenicinin arsa sahibinden arsa paylarına ilişkin olarak mevcut hakkının kişisel bir hak olan alacak hakkı olduğu söylenebilmektedir. Yüklenicinin de söz konusu arsa payları henüz kendisine resmen devredilmeden üçüncü kişilere devretmek maksatlı yapacağı sözleşmeler, alacağın temliki hükmünde olup Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Alacağın temliki müessesesini düzenleyen ilgili TBK maddesi,101
alacağın temliki sözleşmelerinin geçerliliğini sadece yazılı şekil şartına bağladığından, söz konusu sözleşmenin resmi şekil şartına uyularak yapılması gerekmemektedir. Diğer bir deyişle, yükleniciyle üçüncü kişi arasında alacağın temliki anlamında yapılacak olan sözleşmelerin resmi şekle uyulmadan yapılması geçerliliklerini etkilemez. 102
100
GÜMÜŞ, s. 116-117; KIRMIZI, s. 636-637; Yargıtay, cezai şarta ilişkin olarak yapılacak değişikliklerde ilk sözleşmedeki resmi şekil şartının aranması gerektiğini bir kararında şu şekilde ifade etmiştir: YHGK, E. 2003/15-124, K. 2003/175, T. 19.3.2003, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 23.12.2014: “(…)Bu durumda, eğer, somut olayda cezai şart yönünden ek sözleşme düzenlenmek
suretiyle, 13.11.1996 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarca değiştirilmiş olduğu sonucuna varılacaksa, ek sözleşmenin de resmi şekilde yapılması gerekeceğinin kabulü de zorunlu olacaktır. (…)”; Aynı yönde: Y15HD, E. 2003/6868, K. 2004/3746, T. 05.07.2004,
www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 23.12.2014; Ön sözleşmeler bakımından da esas sözleşmede aranacak olan şekil şartının aranacağı, Yargıtay’ın bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir: YHGK, E. 2010/15-193, K. 2010/235, T. 28.4.2010, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 11.02.2015: “(…)Borçlar
Kanunu'nun 22. maddesi hükmünde tanımlanan “sözleşme yapma vaadi” sözleşmesi yaparak; taraflar, ileride asıl sözleşme yapmak yükümlülüğü altına girebilirler. Sözleşme yapma vaadi sözleşmesi, bir “ön” sözleşmedir. Yasa iki tarafın yararı için, bu sözleşmenin geçerliliğini bir biçime bağlamışsa, bu biçim sözleşmenin yapılması vaadine de uygulanır (…)”
101 İlgili madde; TBK md. 184: “Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına
bağlıdır.
Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir.”
102 KIRMIZI; s. 638; ERMAN, İnşaat, s. 21; GÜMÜŞ, s. 118; YAVUZ, s. 1079-1080; Yargıtay’ın
konuya ilişkin bir kararındaki ifadeleri şu şekildedir: YHGK, E. 2013/5212, K. 2013/7076, T. 13.11.2013, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 23.12.2014: “(…)Davacı ile davalılardan yüklenici
şirket arasında yapılan 04.01.2010 tarihli hukuki işlem, alacağın temliki hükmündedir ( BK. m. 161., TBK m. 183. ). Zira yüklenici, arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca kazanacağı şahsi hakkını
37
III. SÖZLEŞMENİN HÜKÜMLERİ
Sözleşmenin unsurları, sözleşmenin kurulabilmesi bakımından gerekli olan hususlardır ve tarafların bir takım borçların altına girmeleri sözleşmenin kurulabilmesi bakımından yeterlidir. Ancak sadece sözleşmenin kurulabilmesi bakımından tarafların üstlenmeleri gereken asli edimlerinin ne olduğunun ortaya konması yeterli olmayıp, söz konusu bu asli borçların nasıl ve ne şekilde ifa edileceği ve çeşitli ihtimaller dahilinde nasıl bir değerlendirmeye tutulması gerektiği de incelenmelidir. Bunun dışında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin unsurlarına değinirken açıklanan asli edimleri dışında da sözleşme ilişkisinin kurulmasıyla üstlendikleri bir takım yan borçlar da mevcuttur. Hakları edinen üçüncü kişilerin çeşitli ihtimaller dahilinde ortaya çıkacak hukuki durumlarının belirlenebilmesi için, sözleşmeye taraf olan arsa sahibinin ve yüklenicinin hem asli borçlarının hem de yan borçlarının özellikleri irdelenmelidir.