B. Yüklenicinin Borçları
3. İnşaatın Özen ile Yapılması Borcu
Yüklenicinin sadakat borcunun dışında TBK’nun 471. maddesiyle öngörülen bir de özen borcu mevcuttur. Özen borcuna objektif bir kıstas getirilebilmesi bakımından TTK’nda öngörülen basiretli tacir kavramının bir benzeri, söz konusu hükümde “basiretli bir yüklenici” şeklinde kullanılmıştır. Yani, yüklenicinin sorumluluğunun belirlenmesinde kendisi gibi benzer bir işte müteahhitlik yapan basiretli yükleniciler gibi davranıp davranmadığına bakılacak, özen borcunun yerine getirilip getirilmediğinde temel kriter olarak bu objektif ölçüt ön plana alınacaktır.129
Yüklenicinin özen borcu, bahsedilen ölçüt uyarınca oldukça geniş kapsamlı bir sorumluluk içermektedir. Doğabilecek muhtemel zararları önleyici tedbirler almak da özen borcunun geniş kapsamına dahildir. Bunun dışında TBK’nun 471 ve 472. maddeleri ile düzenlenen, kullanılan malzemeye ilişkin ve inşaatın bizzat yüklenicinin yönetimi altında yürütülmesine ilişkin borçlar da özen borcunun kapsamındadır.
TBK’nun 472. maddesinin 1. fıkrası ile, inşaatta kullanılacak olan malzemenin yüklenici tarafından temin edilmesi durumunda yükleniciye ait olan özen borcunu düzenlemiştir. İlgili düzenleme uyarınca, taraflar arasındaki anlaşma gereği yüklenici tarafından sağlanan malzeme sağlanması halinde, bu ayıptan yüklenicinin sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. İmalatın niteliğinin haricinde
129 ARAL / AYRANCI, s. 355; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 754; EREN, Özel, s. 618-620; ERMAN,
İnşaat, s. 40: “Bu konuda TTK. 20/2’deki basiretli bir iş adamı ölçüsünde olduğu gibi, tecrübeli ve
uzman bir müteahhidin davranış biçiminin ölçü olarak alınması gerekir.”; GÜMÜŞ, s. 47:
“Görüldüğü üzere Kanun Koyucu, GAUCH’un görüşüne uygun olarak, objektif özen ölçütü olarak
(mesleğin ve ) tekniğin kabul görmüş kurallarını hem sözleşme ihlalinin hem de yüklenicinin kusurunun tespitinde aranacak bir ölçüt olarak TBK m. 471/II’ye almıştır.”; KAPLAN, s.58-59;
KURT, s. 64-65; ÖZ, İnşaat, s. 120; TANDOĞAN, s. 54 vd.; ŞAHİN, s. 110; YAVUZ, s. 1003; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 510
49 kullanılan malzemenin yapı itibariyle ayıplı olmasından, malzemeyi temin eden yüklenicinin sorumlu tutulması söz konusudur. Ancak belirtildiği üzere bu sorumluluğun ön şartı, inşaatta kullanılacak malzemenin yüklenici tarafından sağlanması halidir.130
Malzeme cinsinin asgari olarak orta kalitede olması ve inşaat yapılacak arsanın özelliklerine elverişli olması gerekmektedir.131
Kanun düzenlemesinin sonucu olarak yüklenicinin temin ettiği malzemenin ayıplı çıkması halinde, yüklenici arsa sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olacaktır. Söz konusu bu sorumluluk, arsa sahibinin bütün satış sözleşmesi hükümlerinden yararlanması anlamında olmayıp, uğranılan zararların tazmini bakımından yüklenicinin kusuru olmasa dahi doğrudan doğan zararların tazmin edilmesi anlamındadır. 132
Yüklenicinin inşaatı kendi yönetimi altında yönetmesi borcu ise; işçi, yardımcı kişiler, alt yükleniciler gibi kişilerin seçiminde özen gösterilmesi ve inşaat süreci bakımından organizasyonun yüklenici talimatı ve denetimi altında yürütülmesi anlamındadır.133
Söz konusu bu borcun yaptırımı özel olarak düzenlenmemiş olup, borcun ifa edilmemesine ilişkin genel hüküm yoluyla çözülecektir. Bu çözüm
130 ARAL / AYRANCI, s. 352 vd.; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 755 vd.; BECKER, (I), s. 318;
BÜYÜKAY, s. 156 vd.; EREN, Özel, s. 612; ERMAN İnşaat, s. 41; GÜMÜŞ, s. 16 vd.; KURT, s. 63- 64; ÖZ, İnşaat, s. 122-123; TANDOĞAN, s. 104 vd.; YAKUPPUR, s. 36; YAVUZ, s. 1015-1017; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 525 vd.;
131 BECKER, (I), s. 322; BÜYÜKAY, s. 157; ERMAN İnşaat, s. 42; KURT, s. 64; ÖZ, İnşaat, s. 123;
TANDOĞAN, s. 106; YAKUPPUR, s. 35.
132
ARAL / AYRANCI, s. 353; BECKER, (I), s. 318: Yazar bu noktada sorumluluğun çifte bir sorumluluk olduğunu, sorumluluklardan birinin satış sözleşmesindekine tekeffül borcuna benzer bir sorumluluk arz ettiğini, diğer sorumluluğun ise kusurdan doğan sorumluluk olduğunu belirtmektedir. Buna göre, tekeffül borcunun satış sözleşmesindeki gibi sınırlı olmasını kusurdan doğan sorumluluk tamamlamaktadır.; BÜYÜKAY, s. 159; EREN, Özel, s. 612; ERMAN İnşaat, s. 43: Yazar, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin bu şekilde uygulanmasının çelişkili sonuçlar doğuracağını, önemsiz ayıplarda ile ifanın reddedilebileceğini ve 5 yıl olması gereken zamanaşımı süresinin bu hükümlerin uygulanmasıyla 1 yıla ineceğini, satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin arsa sahibine onarım ve ıslah hakkı vermeyeceğini ifade etmektedir.; GÜMÜŞ, s. 17; ÖZ, İnşaat, s. 122-123; TANDOĞAN, s. 107-108; YAKUPPUR, s. 37-38; YAVUZ, s. 1016; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 526.
133 ARAL / AYRANCI, s. 343 vd.; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 754.; BECKER, (I), s. 317;
BÜYÜKAY, s. 80 vd.; EREN, Özel, s. 603 vd.; ERMAN İnşaat, s. 43 vd.; GÜMÜŞ, s. 11 vd.; KAPLAN, 273.; KURT, s. 60-61; ÖZ, İnşaat, s. 123 vd.; ŞAHİN, s. 109; TANDOĞAN, s. 70 vd.; YAKUPPUR, s. 26-27; YAVUZ, s. 1010 vd.; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 519 vd.;
50 TBK’nun 112. maddesi uyarınca arsa sahibinin zararının giderilmesi olarak vücut bulacaktır. Diğer bir deyişle yüklenicinin yardımcı kişiler, alt yükleniciler gibi kişilerin seçimi ve organizasyonun yürütülmesi bakımından özen borcuna aykırı davranması halinde arsa sahibinin zararından sorumluluğu söz konusudur.134
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisi kapsamında yüklenicinin inşaatın yapımında çalıştırdığı yardımcı kişilerin işi gereği gibi yerine getirmemeleri halinde, yüklenici TBK’nun 116. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır. 135
Yardımcı kişilerin haricinde, yüklenicinin bir takım işleri alt yüklenicilere devretmek suretiyle yaptırtması da mümkündür.136 Ancak asıl yüklenicinin bütün işi alt yükleniciye bırakması mümkün olmayıp, inşaatın kendi yönetimi altında yürütülmesi borcuna aykırılık teşkil eder.137
Alt yükleniciyle asıl yüklenici arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesi hükümlerine tabi olup, alt yüklenici üstlendiği iş bakımından asıl yükleniciye karşı sorumludur. Alt yüklenicinin işi hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi halinde ise arsa sahibinin uğrayacağı zarardan asıl yüklenici sorumlu olacak ve alt yükleniciye rücu edecektir. Arsa sahibinin direk olarak alt yüklenicinin sorumluluğuna başvurabilmesi için alt yüklenicinin arsa sahibine yükümlülüğüne ilişkin bir taahhüt vermiş olması, alt yüklenicilik sözleşmesinin arsa sahibi bakımından üçüncü kişi lehine sözleşme hükmünde olması ya da şartlarının oluşması halinde haksız fiile ilişkin genel hükümlere başvurulması gerekmektedir.138
134 ARAL / AYRANCI, s. 344 vd.; BECKER, (I), s. 318: BÜYÜKAY, s. 87; EREN, Özel, s. 603 vd.;
ERMAN İnşaat, s. 48; GÜMÜŞ, s. 13; KAPLAN, s. 273; KIRMIZI, s. 656; ÖZ, İnşaat, s. 125-126; ŞAHİN, s. 109; TANDOĞAN, s. 91 vd.; YAKUPPUR, s. 28; YAVUZ, s. 1011; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s.521;
135 BÜYÜKAY, s. 87; EREN, Özel, s. 609; ERMAN, İnşaat, s. 49-50.; GÜMÜŞ, s. 13; KIRMIZI, s.
656-657; KURT, s. 61-62; ÖZ, İnşaat, s. 126; TANDOĞAN, s. 92; YAKUPPUR, s. 30; YAVUZ, s. 1012-1013; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s.523;
136 ARAL / AYRANCI, s. 343 vd.; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 754.; BECKER, (I), s.
320:BÜYÜKAY, s. 80 vd.; EREN, Özel, s. 603 vd.; ERMAN İnşaat, s. 43 vd.; GÜMÜŞ, s. 11 vd.; KAPLAN, s. 273.; KURT, s. 60-61; ÖZ, İnşaat, s. 123 vd.; ŞAHİN, s. 109; TANDOĞAN, s. 70 vd.; YAKUPPUR, s. 26-27; YAVUZ, s. 1010 vd.; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 519 vd.;
137 ERMAN, İnşaat, s. 44 d.n.40: Yazar, İsviçre Federal Mahkemesi’nin inşaat sözleşmelerinde
yüklenicinin etkili çalışmasına, sözüne, parasal gücüne ve edimlerinin kaliteli olmasına güvenildiğinden bahisle inşaatın bir bütün olarak alt yükleniciye bırakılmasını kabul etmediğini belirtmektedir.; TANDOĞAN, s. 95
138 ARAL / AYRANCI, s. 347-348; BÜYÜKAY, s. 85-86; EREN, Özel, s. 607-608; ERMAN, İnşaat,
51 Alt yüklenici ile asıl yüklenici arasındaki ilişkide asıl yükleniciden ücret alacağı bulunan alt yüklenicinin arsa üzerinde kanuni ipotek hakkı mevcuttur. Söz konusu hakkın kaynağı TMK’nun 893. maddesidir. Bu duruma yol açan asıl yüklenicinin ise arsa sahibine karşı sorumluluğu mevcuttur.139
Netice itibariyle hem alt yüklenicinin özenle seçilmesi hem de alt yüklenicinin yüklendiği işleri ifa etmesi aşamasında talimat ve denetim anlamında asıl yüklenicinin arsa sahibine karşı özen borcundan kaynaklanan sorumluluğu mevcuttur.
Bahsedildiği üzere yüklenicinin özen borcunun kapsamı oldukça geniş olup, inşaatın yasa, sözleşme, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılması gibi geniş bir anlam içermektedir. Bu anlamda yasalarla belirtilen çeşitli izinler ve prosedürlerin yerine getirilmemesi, inşaatın imar mevzuatına uygun yapılmaması gibi durumların mevcudiyeti; inşaatın yapımı başlamış ve devam etse dahi, inşaatın özenle yapılmadığı sonucunu doğurur. Yine aynı şekilde sözleşmeyle tarafların belirlediği kriterlere uygun olmadan inşaatın devamı halinde de yüklenicinin özen borcunu yerine getirmediğinden söz edilebilecektir. Basiretli olmak kriteri de göz önüne alındığında fen bilimlerine aykırı düşecek şekilde teknik yeterlilik sağlanmadan inşaatın yapılması veya arsa sahibinin sözleşmeyle kurulan hukuki ilişkiden kaynaklı olarak beklediği estetik kaygıların hiçe sayılarak inşaatın yapılması, yine özen borcuna aykırılık sonucunu doğuracaktır.140
139
BÜYÜKAY, s. 86-87; EREN, Özel, s. 608; ERMAN, İnşaat, s. 47; KIRMIZI, s. 127; TANDOĞAN, s. 84 vd.
140 Nitekim, Yargıtay’ın konuya ilişkin görüşü de aynı olup, bir kararında şu ifadelere yer vermiştir:
YHGK, E. 2005/7631, K. 2006/6983, T. 30.11.2006, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.12.2014: “(…)Yüklenici davacılar, Borçlar Yasası'nın 356. maddesi hükmü gereğince, arsa sahiplerine karşı
yüklendikleri özen borçları uyarınca inşaatı yasa ve sözleşme hükümlerine ve ayrıca fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak ve tamamlanmış eser olarak arsa sahiplerine teslim etmekle yükümlüdürler. O halde, davacı yüklenicilerin yapımı yüklendikleri inşaatı yasa ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıp yapmadıklarının mahkemece öncelikle araştırılıp tesbiti gerekmektedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporlarından inşaatın yasal olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Tüm bu sebeplerle, mahkemece yapılacak iş; inşaatın Belediyeden işlem dosyası getirtilerek uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile inşaat üzerinde keşif ve inceleme yapılarak inşaatın imar mevzuatına uygun olarak yapılıp yapılmadığının belirlenmesi; inşaat yasal değilse yasal hale getirilmesi olanaklı ise buna yönelik işlemlerin yükleniciler tarafından yapılabilmesi için uygun süre verilmesi ve inşaatın yasal olması ya da yasal hale getirilmesi durumunda ise az yukarıda açıklandığı üzere arsa sahipleri yararına ipotek tesisi gerektiği gözetilerek bunun için gereken işlemlerin yapılması ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi; inşaatın yasal olmaması ya da verilen süre içinde yasal hale getirilmemesi yahut ipotek tesisi için
52