B. Yüklenicinin Borçları
6. Ayıptan Sorumluluk
Yüklenicinin özen borcuyla yakın ilişkisi olan ayıptan sorumluluk, yüklenicinin ayıpsız bir eser meydana getirmek ve bunu teslim etmekle yükümlü olmasını içermektedir. TBK’nun 474 ve 478. maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmesine ilişkin yüklenicinin ayıptan sorumluluğu, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulacaktır.
Meydana getirilip arsa sahibine teslim edilen eser üzerinde; sözleşme ile belirlenen ya da dürüstlük kuralı gereğince eserde bulunması gereken niteliklerin mevcut olmaması, eserin maddi, hukuki veya ekonomik olarak ayıplı olduğunu göstermektedir.159
Söz konusu durum niteliğine göre açık ayıp, gizli ayıp veya gizlenmiş ayıp olarak nitelendirilebilecektir.
Yüklenicinin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için söz konusu ayıp arsa sahibine yüklenmemelidir. Ayıbın yüklenicinin ihbarına rağmen arsa sahibinin ya da yardımcısının öneri ya da bildirim olarak nitelendirilemeyen ancak bağlayıcı direktif olarak nitelendirilebilecek yazılı veya sözlü talimatına uyulmasından ve bu durumun ayıpla arasında illiyet bağı olmasından kaynaklanması veya başka bir sebeple ayıbın
tamamlanmadığını öne sürmesi, amaca aykırılık e menfaat yokluğu kriterlerini karşılayacağından, bu durum hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir.
157 DİRİCAN, s. 10; ERMAN, İnşaat, s. 35; KIRMIZI, s. 652-653; YAKUPPUR, s. 67.
158 Bu bağlamda Yargıtay, sözleşmeyle anahtar teslimi şeklinde kararlaştırılan yüklenici edimine iskan
alımının da dahil olduğu görüşündedir. Misalen Yargıtay’ın bir kararındaki değerlendirme şu şekildedir: Y15HD, E. 2007/1363, K. 2008/983, T. 19.2.2008, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 17.01.2015: “(…)Öncelikle inşaatla ilgili işlem dosyası belediyeden celbedilerek mahallinde keşif
yapılmalı, inşaatın imar mevzuatına uygun olup olmadığı saptanmalı, sözleşmede anahtar teslimi şeklinde teslim öngörülmüş olmakla bu hususun iskan alımını da kapsadığı gözönüne alınarak(…)”
159
EREN, Özel, s. 629; YENER, Mehmet Deniz, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu ve İş Sahibinin Hakları, EÜHFD, C. IV, Sa. 1, 2009, s. 156-157
58 arsa sahibine yüklenmesi, yüklenicinin sorumluluğuna gidilmesine engeldir. Yüklenicinin bu şekilde sorumluluktan kurtulabilmesi için arsa sahibine verdiği talimata uyulması halinde ayıbın doğacağını açık bir şekilde belirten ihbarda bizzat ya da yardımcısı aracılığıyla bulunması gerekmektedir.160
Yüklenicinin ayıptan sorumlu tutulabilmesinin bir diğer şartı ise arsa sahibinin eseri kabul etmemiş olmasının gerekliliğidir. Eser, arsa sahibince açık ya da örtülü olarak kabul edilebilmekte, söz konusu bu kabul yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna kural olarak gidilememesi sonucunu doğurmaktadır. Arsa sahibinin eseri çekince koymaksızın teslim alması ve üzerinde fiili veya hukuki tasarrufta bulunması eseri örtülü olarak kabul ettiğini göstermektedir.161
Arsa sahibinin eserin teslim alınmasından sonra gözden geçirme162
ve ihbar163 külfeti bulunmaktadır. Söz konusu külfetlerin yerine getirilmemesi, arsa sahibinin ayıptan doğan haklarını kullanamamasına yol açacaktır.164
Gözden geçirme; eserin teslim edilmesinden sonra dürüstlük kuralı uyarınca belirlenecek zaman içerisinde olmak üzere imkan bulur bulmaz,165
eserin sahip olması gereken özelliklere sahip olup olmadığının eserin niteliğine uygun düşen şekilde, orta zekadaki bir arsa sahibinin özeniyle incelenmesidir.166
Gözden geçirme neticesinde taşınmazda bir ayıbın tespit edilmesiyle, yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna başvurulabilmesi için arsa sahibinin herhangi bir şekil şartına bağlı olmaksızın, yükleniciye ayıbı açık bir şekilde anlatan
160 BECKER, (II), s. 544 vd.; EREN, Özel, s. 630-632; YENER, Tekeffül, s. 172
161 BECKER, (II), s. 536: Yazar, arsa sahibinin inşaat tamamlanmadan eseri kullanmaya başlamasının
tek başına teslim anlamına gelmeyeceğini, eserin ifa olarak arsa sahibinin tasarrufu altına bırakılmasıyla teslimin gerçekleştiğinin kabul edileceğini ifade etmektedir.; EREN, Özel, s. 634-635; YENER, Tekeffül, s. 158
162 BECKER, (II), s. 535; YENER, Tekeffül, s. 159 vd.; YÜCER AKTÜRK, İpek, Satım ve Eser
Sözleşmelerinde Gözden Geçirme ve Bildirim Külfetleri, Ankara, 2012, s. 93 vd.
163
BECKER, (II), s. 535; YENER, Tekeffül, s. 159 vd.; YÜCER AKTÜRK, s. 171 vd.
164 BECKER, (II), s. 535 ve s.545; “Ayıp ihbarının yapılması için uygun sürenin belirlenmesinde,
işlerin olağan gidişine göre ne kadar süre içinde muayene işlemi yapılabileceği dikkate alınmalıdır.”;
YENER, Tekeffül, s. 161; YÜCER AKTÜRK, s. 249 vd.
165
BECKER, (II), s. 536; YENER, Tekeffül, s. 159; YÜCER AKTÜRK, s. 126 vd.
59 ayrıntılı bir ihbarda bulunması ve bu ihbarda yüklenicinin sorumlu olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, arsa sahibi eseri ayıplı olarak kabul etmiş sayılacaktır. 167
Olağan bir gözden geçirmeyle fark edilemeyen ve eserin kullanılmaya başlanmasıyla anlaşılabilen gizli ayıpların da fark edilmesiyle birlikte gecikmeksizin yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. Kasten veya ağır ihmal uyarınca yüklenici tarafından gizlenmiş ayıplarda, satış sözleşmesine ilişkin düzenlenen TBK’nun 225. maddesinin kıyasen uygulanması sebebiyle arsa sahibinin geç bildirimde bulunmuş olması yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacaktır.168
Ayıplı taşınmaz karşısında arsa sahibinin TBK’nun 475. maddesiyle düzenlenen hakları gündeme gelecektir. Sözleşmeden dönme, ayıp oranında indirim ya da ücretsiz onarım isteme, arsa sahibinin yüklenicinin ayıplı imalatı karşısında tek taraflı irade beyanıyla açık ya da örtülü olarak kullanabileceği yenilik doğuran haklar olup, üç seçimlik hakkın yanı sıra genel hükümler uyarınca tazminat talep edilebilmesi de mümkündür.169 Dönme ve indirim isteme hakları üçüncü kişiye devredilemezken, onarım isteme hakkı arsa sahibince üçüncü kişilere devredilebilecektir.170
Dönme hakkının tercih edilebilmesi; yüklenicinin kusurundan bağımsız olarak eserin arsa sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı şekilde ayıplı olmasına bağlıdır. Ayrıca taşınmazın sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa, TBK’nun 475. maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşmeden dönme hakkı kullanılamayacaktır. Dönme hakkının kullanılarak yüklenicinin hakimiyet alanına ulaşmasıyla sözleşme tasfiye sürecine girecektir. İfa edilmeyen edimler ortadan kalkar ve ifa edilen edimler bakımından iade borcu doğar. Yüklenicinin aldığı avans ve hak edişleri faizi ile birlikte geri verme, arsa sahibi ise eseri iade etme borcu altındadır. Eserin iadesi yıkma suretiyle molozların arsadan
167 BECKER, (II), s. 538 vd.; YENER, Tekeffül, s. 159; YÜCER AKTÜRK, s. 250-252.
168
BECKER, (II), s. 546-547; YENER, Tekeffül, s. 160; YÜCER AKTÜRK, s. 253-254.
169
BECKER, (II), s. 540; EREN, Özel, s. 641; YENER, Tekeffül, s. 162
60 uzaklaştırılmasıdır. Yüklenici tarafından bu iade borcu yerine getirilmezse, arsa sahibi de eseri yıktırıp, masrafını tazminat olarak talep edebilecektir.171 Dönmeyle beraber sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkacaktır.172
Ancak Yargıtay’ın 1983 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda, TMK’nun 2. maddesi uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdiğinin kabul edilebilmesi de mümkündür. Somut olayın özelliğinin ileriye etkili sona ermeyi haklı gösterdiği durumlar ise, Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre yüklenicinin inşaatın büyük bir kısmını tamamladığı hallerdir.173
Ağır olmayan ayıpların eserin değerini düşürmesi halinde bedelden indirim istenebilmesi gündeme gelecek, düşen değer oranında bedelde indirim yapılacaktır. Eserin onarılmasının istenebilmesi ise bunun mümkün olmasına bağlıdır. Bu hakkın kullanılması sebebiyle katlanılacak olan masraf miktarıyla arsa sahibinin kazanımı arasında fahiş bir fark olması halinde bu hakkın kullanılamaması gerekir. Yüklenicinin esere ilişkin bir takım nitelikleri arsa sahibine garanti etmesi halinde masraf miktarıyla arsa sahibinin kazanımı arasında fahiş bir fark olsa dahi arsa sahibi onarım hakkını tercih edebilecektir.174
Yüklenicinin onarımdan kaçınması üzerine arsa sahibi onarım işini TBK’nun 113/I maddesi uyarınca gideri yükleniciden tazmin edilmek üzere başka bir yükleniciye verebilecektir. Onarım hakkının tercih edilmesine rağmen yüklenicinin onarımı gerçekleştirmemesi üzerine arsa sahibi kural olarak sözleşmeden dönebilecektir. Ancak onarım hakkının ayıbın sözleşmeden dönmeyi haklı gösterecek kadar önemli olmadığı hallerde ve onarımın aşırı masraf gerektirmemesi hallerinde kullanılabileceği göz önüne alındığında, istisnai durumlar
171 EREN, Özel, s. 643; YENER, Tekeffül, s. 164: Eserin arsa sahibinin arsası üzerine yapıldığı
durumlarda, eserin yıkılmasının ve kaldırılmasının fazla bir zarar gerektirmesi halinde, arsa sahibi ücretin indirilmesi ya da ayıbın giderilmesi seçimlik haklarını tercih edebilecektir. Bu bağlamda eserin yıkılarak kaldırılmasının yüklenici için aşırı bir zarar ihtiva edip etmediği, somut olayın özelliğine göre hakim tarafından takdir edilecek, eserin arsaya bağlı olarak arz ettiği kıymetle arsadan kaldırıldığı zamanki değer düşüklüğü arasındaki fark bu belirleme yapılırken kullanılabilecek bir kıstastır.
172 YENER, Tekeffül, s. 162; Karş. EREN, (Özel) s. 643: Yazara göre dönme; geçmişe etkili bozucu
değil, geleceğe etkili değiştirici yenilik doğuran bir haktır.
173
Bkz: İkinci Bölüm, II, A, 2, b, cc, ddd başlığı.
61 dışında yüklenicinin inşaatın büyük bir bölümünü tamamlamış olması söz konusu olacaktır. Bu durumda Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre yüklenicinin inşaatın büyük bir kısmını tamamladığı hallerde sözleşmenin sona erdirilmesi iradesinin dönme olarak değil, fesih olarak nitelendirilmesi söz konusu olacak ve sözleşme ileriye etkili olarak sona erecektir.175
Kusursuz olan arsa sahibinin açıklanan seçimlik haklarının yanı sıra TBK’nun genel hükümlerine göre kusursuz olduğunu ispat edemeyen yükleniciye ihbarda bulunulmuş olması suretiyle tazminat talep etme hakkı da mevcuttur. Ayıptan doğan zararın yanı sıra ayıbı takip eden, kazanç kayıpları ve kira kayıpları gibi zararlar da genel hükümlere göre talep edilebilecek tazminatın kapsamı dahlindedir. Söz konusu tazminatın talep edilebilmesi zararla ayıp arasındaki uygun illiyet bağının mevcudiyeti gerekmektedir.176
Yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna ilişkin olağan zamanaşımı süresi TBK’nun 478. maddesi uyarınca eserin tesliminden itibaren beş yılken, ağır kusurlu olmak suretiyle bilerek ya da kasten gizlenen ayıplar bakımından olağanüstü zamanaşımı süresi 20 yıldır.177
Taraflar arasında ayıptan doğan sorumluluğu sınırlandıran ya da kaldıran anlaşmalar TBK’nun satış sözleşmelerine ilişkin 221. maddesinin kıyasen uygulama alanı bulması sebebiyle geçerlidir, ancak yüklenicinin ağır kusurlu olduğu haller bakımından sorumluluğu sorumsuzluk anlaşmasıyla kaldırılamaz.