B. Yüklenicinin Borçları
2. İnşaatın Sadakat ile Yapılması Borcu
Doktrinde; iş görme borcuna ilişkin olarak vekilin sadakat ve özen borcunu düzenleyen TBK’nun 506. maddesinin kıyasen kat karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkilerine de uygulanabileceği görüşü, mülga kanun döneminde söz konusu maddenin karşılığı olan EBK’nun 390. maddesi uyarınca savunulmaktaydı. İlgili madde kıyasen kat karşılığı inşaat sözleşmesine uygulandığında, yüklenicinin arsa sahibine karşı özen ve sadakat borcu altında olduğu sonucuna ulaşılabildiği savunulmaktaydı.119
Ancak 6098 sayılı TBK ile; karma bir sözleşme olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin asli edimlerinden birinin alındığı eser sözleşmesi
118
Konuya ilişkin örnek bir Yargıtay kararı şu şekildedir: Y23HD, E. 2012/2688, K. 2012/4766, T. 10.07.2012, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.01.2015: “(…)Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat
sözleşmesi uyarınca süresinde teslim edilmeyen bağımsız bölümler nedeniyle davacı arsa malikinin uğradığı kira kaybının tazmini istemine ilişkindir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimi, inşaatı sözleşmeye uygun şekilde yaparak teslim etmektir. Sözleşme uyarınca işe zamanında başlama ve sürdürme borcu yüklenicinin eseri sadakat ve özenle meydana getirme borcunun sonucudur. Sözleşmede, inşaata başlama tarihinin gösterilmemesi, yükleniciye işe başlamak üzere dilediğince süre tanındığı anlamına gelmez. Sözleşmedeki teslim süresiyle ilgili hüküm makul bir süre olarak yorumlanmalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaatın ruhsat tarihinden itibaren iki yıl içinde tamamlanacağı belirtildiğinden yüklenici inşaat ruhsatını almak için makul sürede merciine başvurmalıdır. Somut olayda olduğu gibi sözleşme tarihinden yaklaşık 35 ay sonra yapılan başvurunun makul sürede yapıldığını kabul etmek olanaklı değildir. (…) O halde, mahkemece İmar Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca, yüklenicinin yapı ruhsatını alabileceği makul süre belirlenerek, belirlenen bu süreye ilave iki katın yapımı için gereken sürenin de eklenmesi suretiyle yüklenicinin teslimde temerrüde düştüğü tarih belirlenerek, bu tarihten teslim tarihine kadar arsa maliki davacının istemi göz önüne alınarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. (…)”
45 hükümlerine de yüklenicinin özen ve sadakat borcu, 471. madde120
kapsamında dahil edilmiştir.
Yüklenicinin sadakat borcunun kat karşılığı inşaat sözleşmesine yansıması, bir takım hallerde arsa sahibine bildirimde bulunma yükümlülüğü ve arsa sahibi aleyhine olacak durumlardan uzak durma şeklindedir. Söz konusu durumlardan ilki eser sözleşmesinin yüklenicinin malzeme bakımından borçlarına ilişkin TBK’nun 472. maddesi121 ile düzenlenmiştir. İlgili düzenlemenin ikinci fıkrası uyarınca inşaatın yapımına ilişkin malzemenin iş sahibi, yani arsa sahibi uyarınca verilmesi halinde yüklenicinin malzemenin kullanılışı hakkında hesap verme ve artanını iade borcu bulunmaktadır.122
Burada dikkat edilmesi gereken nokta malzeme ve araç gereç ifadelerinin arasındaki farktır. Kanun koyucu, araç gereç ifadesi ile eserin yapılabilmesi için gerekli aletleri kastetmektedir. Dolayısıyla TBK’nun 471. maddesi uyarınca aksine adet ve anlaşma olmadıkça yüklenici tarafından sağlanması gereken husus; malzemelerin temini değil, inşaat sürecinde yapım işlerinde kullanılacak olan
120 TBK md. 471: “Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve
özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.”
121 TBK md. 472: “Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması
yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur.
Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.
Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.”
122 ARAL / AYRANCI, s. 353-354; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 755; BECKER, (I), s. 324;
BÜYÜKAY, s. 144 ve s. 155; EREN, Özel, s. 613; ERMAN, İnşaat, s. 37; GÜMÜŞ, s. 18-20; KAPLAN, s. 55; ÖZ, İnşaat, s. 121; ŞAHİN, s. 108; TANDOĞAN, s. 49; YAKUPPUR, s. 37-38; YAVUZ, s. 1000-10001; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 514;
46 alet edevatın teminidir.123 İnşaatın adeta özünü oluşturan malzemelerin ise kim tarafından sağlanacağına ilişkin kanunda açıklık yoktur.
Netice itibariyle sadakat borcu bakımından bakıldığında; sözleşme ilişkisi kapsamında malzemenin arsa sahibince sağlanması halinde yüklenicinin malzemenin nasıl kullanıldığı hakkında hesap vermesi gerekmekte ve malzemede artan kalması halinde bunun iade etmesi gerekmektedir.124
Aynı maddenin son fıkrası da yükleniciye bir sadakat borcu yüklemektedir. İlgili düzenleme, arsa sahibince sağlanan malzeme ve arsada ortaya çıkan ayıpların ve sözleşmenin ifasını tehlikeye düşürebilecek hallerin yüklenici tarafından derhal arsa sahibine bildirilmesini düzenlemektedir. Söz konusu bildirim, kanun tarafından yükleniciye yüklenmiş bir borç niteliğindedir. Söz konusu durumlardan herhangi birinin hasıl olması ve buna rağmen yüklenicinin arsa sahibine bildirimde bulunmaması kanunun açık düzenlemesi sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunu doğuracaktır. Bir borç niteliğinde olan söz konusu bildirimlerin yapılmaması veya geç yapılması halinde yüklenici, zamanında bildirimde bulunmadığı için doğacak zararlardan arsa sahibine karşı sorumlu olacaktır. 125
Eserin kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eklerine tamamen uygun yapılmış olması, sadakat borcuna aykırılık nedeniyle yükleniciyi sorumluluktan
123 AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 754 vd.; GÜMÜŞ, s. 16; EREN, Özel, s. 610; KAPLAN, s. 55; ÖZ,
İnşaat, s. 121 vd.; YAKUPPUR, s. 33; YAVUZ, s. 1015-1017; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 524
124
ARAL / AYRANCI, s. 353-354; AYDOĞDU / KAHVECİ, s. 755; BECKER, (I), s. 324; BÜYÜKAY, s. 144; EREN, Özel, s. 613; ERMAN, İnşaat, s. 37; GÜMÜŞ, s. 18-20; KAPLAN, s. 55; ÖZ, İnşaat, s. 121; ŞAHİN, s. 108; TANDOĞAN, s. 49; YAKUPPUR, s. 37-38; YAVUZ, s. 1000- 10001; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 514;
125
BECKER, (I), s. 324-326; ERMAN, İnşaat, s. 37-38; KAPLAN, s. 274; KIRMIZI, s. 655; YAKUPPUR, s. 37; Yüklenicinin zamanında bildirimde bulunmaması halinde arsa sahibinin uğrayacağı zararlardan sorumlu olacağına ilişkin bir Yargıtay kararı şu şekildedir: Y15HD, E. 2000/5569, K. 2001/272, T. 17.1.2001, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 15.12.2014: “(…)Avan
proje ile belediyece tasdikli proje arasında, davacılar aleyhine eksiklik olduğu tartışma konusu değildir. Eser sözleşmesine göre; yüklenici, sözleşme eki olan avan projedeki yüzölçüme göre davacı tarafın dairesini yapıp teslim etmek yükümlülüğü altındadır. İmar mevzuatı, bu dairenin, avan projedeki yüzölçüme göre yapılmasına engel ise yüklenicinin, bu engeli BK nun 357/III. maddesi uyarınca davacı arsa sahiplerine derhal bildirmesi ve inşaatın belediyece tasdikli projeye göre yapılması için arsa sahiplerinin iradelerini istihsal etmesi gerekir; aksi takdirde, bunun sonuçlara katlanmak zorundadır. Somut olayda, davalı yüklenici, anılan madde uyarınca genel ihbar mükellefiyetini yerine getirdiğini iddia ve kanıtlamış değildir. Bu durumda, mesaha küçüklüğü nedeniyle davacıların eksik iş niteliğindeki zararlarının tahsiline hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bu kalem isteklerinin reddi doğru olmamıştır.(…)”
47 kurtarmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, sadakat borcuna aykırılık nedeniyle arsa sahibinin uğradığı zarar, eser tamamen sözleşmeye uygun yapılmış olsa dahi yüklenici tarafından tazmin edilecektir.126
Sadakat borcunun bir diğer görünümü ise yüklenicinin arsa sahibi ile olan kat karşılığı inşaat ilişkisinden edindiği plan, proje gibi teknik çizimleri başka inşaatlarda kullanmaması şeklindedir. Bu sadakat borcuna aykırılık durumu da yüklenici bakımından arsa sahibinin zararını tazmin sorumluluğunu doğurur.127
Burada değinilmesi gereken bir diğer konu ise; arazi üzerinde çıkan ayıplar bakımından, yüklenicinin plan ve proje işlerini de üstlenmesi halinde durumunun ne olacağıdır. Uygulamada kat karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkilerinde genellikle yapının plan ve proje işlerinin de yüklenici tarafından üstlenildiği görülmektedir. İşin niteliği gereği; yüklenicinin söz konusu bu işleri üstlenmesi, araziyi kontrol etme yükümlülüğünü de kendisine yüklemektedir.128
Nitekim bir arazi üzerine yapılacak inşaatın plan ve projelerini yapmayı üstlenen tarafın, arazi özelliklerini incelemesi ve plan ile projeleri buna uygun olarak düzenlemesi işin niteliği gereği hayatın olağan akışına uygun olandır. O halde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisi kapsamında plan ve projelerin yapımını da üstlenen yüklenicinin, inşaatın yapımı sürecinde arsada çıkan ayıpları arsa sahibine bildirmekle sorumluluktan kurtulamayacağı açıktır. Nitekim yüklenicinin henüz plan ve proje aşamasında araziyi etüd etmesi gerektiğinden söz konusu ayıpları daha işin başında bilmesi ve buna uygun planlama yapması gerekmektedir. Bu bağlamda plan ve proje işlerini üstlenen yüklenicinin inşaatın yapımı esnasında arazi üzerinde ortaya çıkan ayıpları arsa sahibine bildirmesi, yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacak ve doğacak zararlardan bizzat yüklenicinin sorumlu tutulması söz konusu olacaktır. Basiretli bir yüklenicinin arazi üzerinde yapacağı incelemelerle mevcut ayıbı keşfedebilmesinin mümkün olamayabileceği durumlar bakımından yüklenicinin sorumlu tutulması ise
126
BÜYÜKAY, s. 145; ŞAHİN, s. 108; KIRMIZI, s 655; ÖZ, İnşaat, s. 121; TANDOĞAN, s. 50-51; YAKUPPUR, s. 39; YAVUZ, s. 1002; ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, s. 508
127 BÜYÜKAY, s. 145; GÜMÜŞ, s. 48; KURT, s. 65; ÖZ, İnşaat, s. 121; ŞAHİN, s. 108-109;
TANDOĞAN, s. 50; YAKUPPUR, s. 38; YAVUZ, s. 1002: Yazar, bu durumu sır saklama yükümlülüğü olarak ifade etmiştir.
48 kanaatimizce mümkün olmamalıdır. Nitekim arazi üzerinde inşaata başlamadan önce yapılan incelemelerle söz konusu ayıbın tespit edilebilmesinin mümkün olmaması halinde, yüklenicinin söz konusu ayıbı keşfederek arsa sahibine bildirmemekten sorumlu tutulması doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Bu nitelikte olan ayıbın inşaatın devamı esnasında ortaya çıkması halinde, yüklenici durumu derhal arsa sahibine bildirmeli ve bu takdirde sorumluluktan kurtulabilmelidir.