2. SUÇUN UNSURLARI
2.4. Suçun Maddi Unsuru(Fiil)
2.4.2. Türk Ceza Kanunu’nun 188 Maddesinin Birinci Fıkrasında
2.4.2.2. Ruhsatsız veya Ruhsata Aykırı Đthal Etmek
Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen diğer fiil, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ithal edilmesi eylemidir. Đmal etme fiilinde olduğu gibi “ithal” kavramı TCK’ da tanımlanmamıştır. 1961 Uyuşturucu Maddelere Dair Tek Sözleşmesi’nin birinci maddesinin ‘m’ bendinde, ithal kavramı ihraç kavramı ile birlikte tanımlanmıştır. Bu maddeye göre ithal ve ihraç kavramı,“Her
biri özel anlamıyla birlikte, uyuşturucu maddelerin maddeten bir memleketten diğerine veya aynı memleketin bir ülkesinden diğerine nakledilmesini ifade eder.”
şeklinde açıklanmıştır. Yine kavramsal olarak ithal “ bir ülkeye yabancı ülkelerden
mal getirme354” anlamına gelmektedir. Hukuksal açıdan ithal kavramı doktrinde,
352RĐCHARDSON, Criminal Pleading, Evidence and Practice( ARCHBOLD), Sweet and Maxwell,
2011, s.2476.
353LEMARCHAND-PANSĐER, s.226; ;PRADEL-MĐCHEL, 2010, s.106-107;PRADEL-MĐCHEL,
2007, s.125.
131
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yurt dışından yurt içine sokulması eylemi olarak tanımlanmaktadır355.
ABD Ceza Hukuku’na baktığımız zaman uyuşturucu maddelerin ithal edilmesine belirli bilimsel, tıbbi veya diğer meşru bir nedenden dolayı gerekli ise, sınırlı şartlarda izin verilmektedir. Đzinsiz olarak uyuşturucu içeren maddelerin ithal edilmesi Federal Ceza Kanunu’nun 952. maddesinde yaptırım altına alınmıştır. Đthal kavramı ise, uyuşturucu maddelerin dış ülkelerden ABD’ye getirilmesi olarak tanımlanmaktadır356.
Bu çerçevede “ithal” eylemi bir maddenin yurt içine yasadışı bir şekilde sokulması ise, Türkiye’nin siyasi sınırlarının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu konuda TCK’nın 8. maddesinin ikinci fıkrasında açıklama bulunmaktadır. Her ne kadar bu madde bir suç nerede işlenirse Türkiye’de işlenmiş sayılacağı hakkında bir düzenleme getirmekte ise de, aynı zamanda Türk Ceza Kanunu uygulanması bakımından siyasi sınırların tespitini yapmaktadır357. Bahse konu maddeye göre;
“ Suç:
a) Türk kara ve hava sahaları ile Türk karasularında,
b) Açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava
araçlarında veya bu araçlarla,
c) Türk deniz ve hava savaş araçlarında veya bu araçlarla,
355 MALKOÇ-GÜLER, 1999, s.3017; TEZCAN, Durmuş- ERDEM, Mustafa Ruhan -ÖNOK, R.
Murat, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi,
Ankara, 2007, s.602; PARLAR, Ali-HATĐPOĞLU, Muzaffer, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun Yorumu, C:2, Ankara, 2007, s.1403; SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yayınevi, 1997, s.384; SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yayınevi, 2005, s.389; GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Kazancı Hukuk Yayımları, C:3, Đstanbul, s.622.
356 WELLING-BEALE-BUCY, s.388.
357 Nitekim madde gerekçesinde “ Türk Kanunlarının uygulanması bakımından Türk Ülkesinin anlamı
açıklanmış …” şeklinde açıklama yapılarak bu gerçek vurgulanmıştır.
Ayrıca Bkz. KUNTER, Nurullah-YENĐSEY, Feridun-NUHOĞLU, Ayşe,Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Arıkan Yayınevi, 2006, s.343 vd.; ÇOLAK, Haluk-TAŞKIN,
132
d) Türkiye’nin, kıta sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis
edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı işlendiğinde Türkiye’de işlenmiş sayılır.”
Bu madde ile Türk Ceza Kanunu anlamında Türkiye’nin siyasi sınırları tespit edilmiştir. Bir uyuşturucu veya uyuşturucu maddeyi yurt dışından Türk kara ve hava sahası ile karasularına, kıta sahanlığına358, münhasır ekonomik bölgesinde359 tesis edilmiş sabit platformlara sokan kişi, ithal eylemini tamamlamış olacaktır. Aynı şekilde, açık denizlerde ve bunun üzerindeki hava sahasında, sivil deniz ve hava araçlarına ve nerede olursa olsun Türk deniz ve hava savaş araçlarına uyuşturucu maddeyi sokan kişi ithal eylemini tamamlamış olacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde ister ülke sınırları içerisinde gümrük kapılarının olduğu yerlerden, ister gümrük kapılarının bulunmadığı yerlerden ülkeye sokulsun netice değişmeyecek ve ithal eylemi tamamlanmış olacaktır.
Kişinin yukarıda ifade edildiği şekilde yurda soktuğu uyuşturucu ve uyarıcı maddenin miktarı kişisel kullanım miktarının aşmıyorsa ve kişinin ticari maksatla, başka bir ifade ile kazanç sağlamak amacıyla bu maddeleri yurda soktuğu hususunda yeterli ve her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemiyorsa, ceza hukukunun genel prensibi olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, uyuşturucu ve uyarıcı madde ithal etmek suçu(188/1) değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçunun(191) değerlendirilmesi hususundaki görüşe iştirak etmekteyiz.360.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun;
“ Đthal veya ihraç edilen uyuşturucu madde miktarı çok az ise ve kişinin
kendisi de uyuşturucu madde kullanıyor ve kişisel gereksinimleri için yeterli miktarı
358 “ Kıyıya bitişik fakat kara suları bölgesi dışındaki, 200 metre derinliğine kadar veya bu sınırın
ötesinde bulunup üzerindeki sular derinliğinin oradaki doğal kaynakların işletilmesine olanak verdiği noktaya kadar uzanan, sualtı alanlarının deniz yatağını ve toprak altını ifade eder.” (EROL, 2005, s.35.)
359 “ Münhasır ekonomik bölge, kara sularının ölçülmeye başlandığı esas hadden hesaplanmak üzere
en çok 200 mil genişliğindeki deniz alanlarının deniz yatağı ve toprak altının ve ayrıca üzerindeki suların canlı olan ve olmayan doğal kaynakları üzerinde kıyı devletlerine bazı ekonomik hakların tanınmasını öngören kavramdır.” (EROL, 2005, s.35.)
133
aşmıyorsa, uyuşturucu madde imal ve ihraç suçu değil, bu maddeleri kullanma için bulundurma suçu oluşmuş olur361.” tespitinden aynı görüşü benimsediği anlaşılmaktadır.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ithal edilmesi konusunu incelerken, bu maddelerin gümrükten geçirilirken hangi aşamada suçun tamamlanmış sayılacağı hususuna değinmek gerekecektir. Bu anlamda konu ile ilgili 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun üçüncü maddesine göz atmak konunun anlaşılması için uygun olacaktır. Bilindiği gibi Gümrük Kanunu’nun bahse konu maddesi bir malın ithali ve ihracı sırasında gerçekleşen bir kısım işlemlerin tanımını yapmaktadır. Gümrük kontrolü adı geçen maddede:
“ Türkiye Gümrük Bölgesi ile diğer ülkeler arasında taşınan eşyanın giriş, çıkış, transit, nakil ve nihai kullanımını ve serbest dolaşımda bulunmayan eşyanın durumunu düzenleyen gümrük mevzuatı ve diğer mevzuatın doğru uygulanmasını sağlamak için gümrük idareleri tarafından yürütülen; eşyanın muayenesi, beyanname verileri ile elektronik veya yazılı belgelerin varlığının ve gerçekliğinin doğrulanması, işletmelerin hesap ve diğer kayıtlarının incelenmesi, taşıma araçlarının kontrolü, bagajların ve kişilerin yanlarında ya da üstlerinde taşıdıkları diğer eşyanın kontrolü ile resmi araştırmalar ve diğer benzeri uygulamaları”
Gümrük beyanı:
“Belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde eşyanın bir gümrük rejimine tabi
tutulması talebinde bulunulmasını”
Beyan sahibi:
“ Kendi adına beyanda bulunan kişiyi veya adına beyanda bulunulan
kişiyi”Eşya:
“ Her türlü madde, ürün ve değeri”
Eşyanın gümrüğe verilmesi:
“ Eşyanın gümrük idaresine ya da gümrükçe tayin edilen veya uygun görülen
herhangi bir yere getirilmesi üzerine, belirlenen usul ve esaslara uygun olarak,
134
gümrük idarelerine yapılan bildirim” olarak tanımlanmışlardır. Bu kanuna göre, bir kişi eşyasını ithal edebilmesi için gerekli gümrük kontrolünün yapılmasını sağlamak için yetkiliye362 beyanda bulunması ve bu eşyayı gümrük idaresine ya da gümrükçe belirlenen yere getirerek bildirim yapması gerekmektedir. Eğer bir kişi, içinde uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunan eşyaları gümrük idaresine veya bu idarenin belirlediği yere getirerek yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde teslim ederek kontrolü yaptırdıktan sonra yurda sokabilmiş ise, ithal eylemi doğal olarak yurda sokulduğu anda tamamlanmış olacaktır363. Gümrük idaresine veya bu idarenin belirlediği yere eşyaları getirirken yolda eyleminden vazgeçmiş ise, artık ithal suçunun değil o zamana kadar oluşan bir başka ülkenin sınırları içerisinde gerçekleşen nakletme veya bulundurma eylemlerinin oluşacağını düşünmekteyiz.
Gümrük idaresine veya bu idarenin belirlediği yere eşyaları getirdikten ve gümrüğe tabi tutulacak eşya hakkında beyanda bulunduktan sonra yapılan incelemeler sırasında eşyaların arasında beyan edilmeyen uyuşturucu ve uyarıcı maddeler yetkililer tarafından fark edilirse, bu durumda kişi ithale yönelik tüm eylemleri icra etmesine rağmen netice elinde olmayan nedenlerle gerçekleşmediğinden uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ithal etmeye teşebbüsün meydana geldiği seklindeki görüşe katılmaktayız364.
362 Yetkili birim duruma göre, giriş, ithalat , ihracat ve çıkış gümrük idaresi olmaktadır. Bu birimler
4458 sayılı kanunda aşağıdaki gibi tanımlanmışlardır:
“Giriş gümrük idaresi” deyimi, eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesine getirildiği ve risk analizine dayalı giriş kontrolüne tabi tutularak geciktirilmeksizin sevk işlemlerinin yapıldığı gümrük idaresini; “Đthalat gümrük idaresi” deyimi, Türkiye Gümrük Bölgesine getirilen eşyanın risk analizine dayalı kontrolleri de dâhil olmak üzere gümrükçe onaylanmış bir işlem ve kullanıma tabi tutulmasına ilişkin işlemlerin yerine getirildiği gümrük idaresini;
“Đhracat gümrük idaresi” deyimi, Türkiye Gümrük Bölgesini terk edecek eşyanın risk analizine dayalı kontrolleri de dâhil olmak üzere gümrükçe onaylanmış bir işlem ve kullanıma tabi tutulmasına ilişkin işlemlerin yerine getirildiği gümrük idaresini;
“Çıkış gümrük idaresi” deyimi, eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesini terk etmeden önce sunulmasının gerekli olduğu ve çıkış işlemlerinin tamamlanması ile ilgili gümrük kontrolleri ve risk analizine dayalı kontrollere tabi tutulduğu gümrük idaresini” ifade etmektedir.
363 “…uyuşturucu madde ithal etme suçunun ülke sınırlarına girildiği anda tamamlandığı
gözetilmeden, teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır…” (Y. 10 CD, 17.02.2010, 2009/9716 E., 2010/3619 K.)
135
Buna karşılık kişi, gümrük idaresine veya bu idarenin belirlediği yere eşyaları getirdikten sonra inceleme yapılmadan önce eşyaların içerisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduğunu itiraf ederse, tamamen kendi özgür iradesi başka bir ifade ile suç işlemek düşüncesinden vazgeçmesi nedeniyle bu maddelerin olduğunu itiraf etmesi kaydı şartıyla, bu takdirde o zamana kadar gerçekleşmiş bulunan 188. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri nakletmek veya bulundurmak eyleminden dolayı cezalandırılması gerektiğini düşünüyoruz. Nitekim Yargıtay aşağıdaki kararında bu hususu vurgulamaktadır.
“1- Uyuşturucu madde ithal etme suçu, kural olarak, uyuşturucu maddenin
ülke sınırından içeri sokulması ile tamamlanır. Ancak, suçun faili uyuşturucu maddeyi gizlemeden gümrük görevlilerine kendiliğinden bildirdiği takdirde istisna olarak, failin ithal kastının bulunmadığı ve eylemin uyuşturucu madde bulundurma ve nakletme suçunu oluşturduğu kabul edilir.
Somut olayda sanıkların suç konusu uyuşturucu maddeyi, yurt dışında otobüsün gizli bölmelerine yerleştirdikleri ve sanık A yönetimindeki bu otobüsle Türkiye’ye girdikleri, giriş işlemlerinden sonra, şüphe üzerine otobüsün X-ray cihazından geçirildiği ve uyuşturucu maddenin ele geçirildiği; buna göre, sanıkların uyuşturucu maddeyi ithal kasıtları belirgin olduğundan, uyuşturucu madde ithal etme suçunun oluştuğu gözetilmeden, aramadan önce sanıkların beyana tabi tutulmadıkları gerekçesiyle, nakil amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması…” nedeniyle bozma kararı vermiştir365.
Söz konusu olayda sanıkların uyuşturucu maddelerin varlığını görevlilere itiraf etmemesi ve eylemlerini sonuçlandırmaya devam etmeleri nedeniyle ithal suçunun sübut bulduğu noktasındaki Yargıtay kararına iştirak etmekteyiz.
Diğer taraftan, Yargıtay’ın “suçun faili uyuşturucu maddeyi gizlemeden
gümrük görevlilerine kendiliğinden bildirdiği takdirde istisna olarak, failin ithal kastının bulunmadığı” şeklindeki saptamasının doğru olmadığını düşünüyoruz. Sanık uyuşturucu maddeyi gümrük idaresinin bulunduğu yere getirdiği ve son anda ithal etmek suçunu işlemekten vazgeçerek bildirim yaptığı Yargıtay’ın da kendi
136
kabulündedir. Dolayısıyla burada failin ithal kastının bulunmadığını kabul etmek gerçekle bağdaşmamaktadır. Bize göre burada sanık uyuşturucu maddeyi ithal etmekten son anda gönüllü olarak vazgeçmiştir. Bu çerçevede gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bilindiği gibi, gönüllü vazgeçme hükümleri TCK’nın 36. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu maddeye göre;
“ Fail, suçun icra hareketlerinden sonra, gönüllü vazgeçer veya kendi
çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticesinin gerçekleşmesini önlerse teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.”
Bu çerçevede gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun neticelenmemiş olması, vazgeçmenin gönüllü olması gerekmektedir. Ancak, fail gönüllü olarak değil de, yakalanma ve bunun sonucunda cezalandırma riskini göze alamamaktan dolayı ceza almaktan kurtulmak maksadıyla vazgeçerse, bu vazgeçmesi gönüllü olmayacaktır366. Bu nedenle olayımıza dönersek, uyuşturucu madde ithal etmek için eylemine başlayıp uyuşturucu maddeleri gümrük idaresinin olduğu yere getirdikten sonra eyleminden vazgeçen sanığın, bu vazgeçmesi korkudan, yakalanma ve başka bir caydırıcı unsurdan kaynaklanmıyorsa gönüllü sayılacak ve eyleminin tamamlanmış kısmı olan uyuşturucu maddeleri nakil veya duruma göre bulundurma fiilleri dolayısıyla sorumlu tutulacaktır.
Sonuç itibari ile Yargıtay ile aynı görüşte olmamıza rağmen, gidiş yolu olarak Yargıtay’dan tamamen farklı düşünmekteyiz.
Gümrük idaresinin bulunmadığı bir yerden yurda bu maddelerin sokulması halinde Türkiye sınırlarına ayak basıldığı anda uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ithal etme eylemi gerçekleşmiş olacaktır367. Kişi, bu maddeleri Türkiye soktuktan sonra, başka bir ülkeye ihraç etmiş ve sanığın kastı bu maddeleri Türkiye üzerinden ilgili başka ülkeye götürmek ise, bu durumda ithal etme eylemi değil, TCK’nın 188.
366 ĐÇEL-AKINCI-ÖZGENÇ-SÖZÜER-MAHMUTOĞLU-ÜNVER, s.363-364; HAKERĐ, 2012,
s.423; ÖZTÜRK, Bahri-ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2005, s.215.
367 “Sanığın, pasaport işlemi tamamlanıp Türkiye’ye giriş yaptıktan sonra uyuşturucu madde ile
yakalanmış olması karşısında, uyuşturucu madde ithal etmek suçunun tamamlandığı gözetilmeden…”
137
maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri nakletmek eyleminin oluştuğunu düşünmekteyiz. Bu durumda sanığın kastının net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir368. Bu tip olaylarda Türkiye, transit ülke konumunda bulunmaktadır. Transit ülke, Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmamıştır. Ancak Türkiye’nin taraf olduğu 1998 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin tanımlar başlığını taşıyan birinci maddesinin “u” bendinde bu kavram “ Uyuşturucu ve psikotrop maddeler ile
I ve II numaralı tabloda kayıtlı maddelerin yasadışı yollardan toprakları üzerinde geçirildiği, ancak bunların ne kaynaklandığı ne de nihai varış yeri olan devlet” şeklinde tanımlanmıştır. Bir kez daha ifade etmek gerekirse böyle durumlarda ithal veya ihraç eylemlerinden değil, nakletmek eyleminden dolayı cezalandırma yapılması gerektiğini düşünmekteyiz. Son olarak, bu konuya ilişkin 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 84. ve devamı maddelerinin transit rejimine ilişkin hükümler getirdiği ve transit olarak Türkiye üzerinden yabancı ülkelere gönderilen malların ne ithal ve ne de ihraç olarak tanımlanacağı tespit edilmiştir369.
Fransa Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanunu düzenlemesine paralel olarak uyuşturucu maddelerin ithal ve ihraç edilmesini aynı maddede düzenleyerek yaptırıma bağlamıştır. Đhraç ve ithal kavramlarının tanımı yapılmamıştır. Uygulamada kişinin kendi şahsi kullanımı için bir gram dahi olsa yurt dışından uyuşturucu maddeyi Fransa’ya getirmesi durumunda ithal suçunun oluştuğu kabul edilmektedir. Bu fiille ilgili yurt dışında bir ceza verilmiş olsa bile bunun önemi olmamakta ve kişi Fransa’da tekrar yargılanmaktadır. Kişinin uyuşturucu maddeyi bizzat kendisinin Fransa’ya sokmasının önemi yoktur. Örneğin, Hollanda’da uyuşturucu maddenin alımı noktasında anlaşma sağlanması durumunda, uyuşturucu maddelerin sonradan Fransa’ya Hollandalı işbirlikçi tarafından gönderilmesi durumunda, yine kişinin ithal suçundan sorumluluğu kabul edilmektedir. Bu suçun
368 PARLAR-HATĐPOĞLU, 2007, s.1407; TEZCAN-ERDEM-ÖNOK, 2007, s.604; MALKOÇ,
Đsmail, Açıklamalı Đçtihatlı 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, C:2, Malkoç Kitapevi, Ankara, 2007,
s.1230.
138
organize bir grup tarafından işlenmesi halinde cezanın artırılması sistemi benimsenmiştir370.