Ruhsatsız veya Ruhsata Aykırı Đmal Etmek

Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin imal ve ticareti suçunun kanunda belirtilen ilk fiili, bu maddelerin imal edilmesi eylemidir. Belirtmek gerekir ki, “imal” kavramı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinde tanımlanmamıştır. Sözlük manasına bakıldığı zaman imal “ham maddeyi işleyip mal üretme335” anlamına gelmektedir. Türkiye’nin tarafı olduğu ve 1967 yılından bu yana yürürlükte olan 1961 Uyuşturucu Maddelere Dair Tek Sözleşmesi iç hukukta kanun hükmünde olduğundan, 188. madde değerlendirilirken göz önünde tutulması gerekmektedir. Bu doğrultuda bahse konu sözleşmenin birinci maddesinin “n” bendinde “imal” kavramı tanımlanmaktadır. Buna göre imal, “istihsal336 hariç, uyuşturucu madde elde edilmesini mümkün kılan bütün işlemleri ifade eder ve uyuşturucu maddelerin artırılması ve diğer uyuşturucu maddelere dönüştürülmesi işlemlerini kapsar” şeklinde tanımlanmış ve yine istihsal kavramı ise, aynı maddenin “t” bendinde, “ afyon, koka yaprağı, kenevir ve kenevir reçinesini veren bitkilerden bunların toplanması ameliyesi” olarak açıklanmıştır. Doktrinde ise, imal kavramı ile ilgili çeşitli tanımlar bulunmaktadır. Örneğin, “uyuşturucu maddeyi kimyevi terkiplere

334 _{GÜNAL, s.65; YAŞAR-GÖKCAN-ARTUÇ, 2010, s.5159-5160.} 335 _{PÜSKÜLLÜOĞLU, s.490.}

336 _{“Đstihsal” deyimi sözlük manasıyla “Đnsanın topraktan, doğanın her türlü kaynak ve güçlerinden}

kendine yararlı ürünler elde etmesi, bunları işleyerek gereksinim duyduğu özdek ve nesneler durumuna koyması, çoğaltması işi, üretim” olarak ifade edilmektedir.

126

uygun olarak fenni usullere göre meydana getirmek337, iki ya da daha çok sayıdaki

farklı maddenin kimyasal tepkimeye sokulması sonucu bunlardan değişik nitelikte ve TCK anlamında uyuşturucu özelliği bulunan yeni bir madde elde edilmesi veya bir uyuşturucu maddenin başka bir uyuşturucu maddeye dönüştürülmesi ya da bir uyuşturucu maddenin artırılması işlemi338” şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak bu imal faaliyetinin yapılabilmesi için özel alet ve vasıtaların kullanılması ve nitelikli bir iş yapılması şart değildir. Basit bir eylemle de olsa uyuşturucu maddelerin miktarında artırıma ve niteliğinde değişime neden olunuyorsa, imal kapsamı içerisinde değerlendirilecektir339. Bu yapılan tanımlardan bir faaliyetin imal kapsamında değerlendirilebilmesi için aşağıdaki özellikler akla gelebilmektedir340:

“1. Başlı başına uyuşturucu ve uyarıcı madde özelliği olmayan iki ya da daha

çok maddenin kimyasal tepkimeye sokulması sonucu, bu iki maddenin dışında ve uyuşturucu ve uyarıcı özelliği olan bir maddenin elde edilmesi.(Örneğin, meperidin, metadon, sufantanil)

2. Doğal ya da yapay yoldan elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin, bazı yöntemlerle başka bir uyuşturucu ve uyarıcı maddeye dönüştürülmesidir.(Örneğin, ham afyonun morfine dönüştürülmesi)

3. Herhangi bir uyuşturucu ve uyarıcı maddenin damıtma, flatosyon ve elektroliz gibi yöntemlerle içindeki saflığı bozan maddeler ayrıştırılarak saflaştırılması ve ayrıştırılmasıdır.(Örneğin, eroinin damıtma yöntemi ile içindeki yabancı maddeler giderilerek veya azaltılarak saflık oranının yükseltilmesi)”

337_{ERGEN, Cengiz, Türk Ceza Hukuku’nda Uyuşturucu Madde Suçları, Gaye Matbaacılık, Ankara,}

1988, s.16; GÜNAL, s.87.

338 _{GÜNGÖR-KINACI, s.166;YAŞAR-GÖKCAN-ARTUÇ, 2010, s.5160.} 339 _{SAVAŞ-MOLLAMAHMUTOĞULLARI, 1998, s.3696.}

340 _{GÜNGÖR-KINACI, s.166; PARLAR-HATĐPOĞLU, 2010, s.2797; YAŞAR-GÖKCAN-ARTUÇ,}

2010, s.5160; AKKAYA, Çetin, Örgüt Suçu ve Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.131.

127

Yargıtay’ın, ekili kenevir bitkisinin toplanıp kurutularak esrar haline getirilmesi durumunda imal fiilinin oluştuğu şeklindeki görüşüne iştirak etmekteyiz341.

Bu çerçevede, maddenin niteliğinde herhangi bir değişiklik yapmayan, maddenin korunmasına yönelik bir takım önlemlerin alınması kaygısıyla yapılan; uyuşturucu madde elde etmek için yapılan ekim faaliyeti342; maddenin belirli bir şekle sokulması için yapılan ameliyeler imal olarak değerlendirilmemektedir343. Nitekim Yargıtay bir kararında kenevir bitkisinin sap ve yapraklarının kurutulup ufalanarak toz haline getirilmesinden ibaret olan eylemi, imal olarak değil, istihsal(elde etme, üretim) olarak değerlendirmiştir344.

Đstihsal(üretim) kavramı ile imal kavramının birbirinden farklı oldukları anlaşılmaktadır. Đstihsal sözlük anlamı ile “çıkarma, elde etme veya üretim345” anlamına gelmektedir. Bir başka ifade ile istihsal ekim faaliyetidir diyebiliriz. Ekim ise, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle Đlgili Kanun’da tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreyi kapsamaktadır346. Buna karşılık imal kavramı, ham maddenin çeşitli işlemlerden geçirilerek yeni bir şey üretilmesi anlamına gelmektedir. Bu çerçevede, uyuşturucu veya uyarıcı madde imali suçu, uyuşturucu madde içeren maddelerin işlenerek veya kimyasal tepkimelere tabi

341

“Đhbar üzerine evinde toplam 3 kilo 280 gram kubar esrar ve 50-200 gram kenevir tohumu ele geçirilen sanık, bütün aşamalarda dava konusu esrarın elde edildiği keneviri kendisinin ekmediğini, göl kenarındaki sazlıklar arasında ekili olarak gördüğünü, içici olduğu için toplayıp eve getirdikten sonra kurutup esrar haline getiren...” (Y.7. CD, 21.12.2010, 2010/17144 K.)

Yine Yargıtay ceza genel kurulu kenevir bitkisinin başlarının kesilerek kurutularak elekten geçirilmesi suretiyle elde edilen esrar maddesi nedeniyle oluşan eylemi imal olarak değerlendirmiştir. (Y. Ceza Genel Kurulu, 9.11.2010, 2010/10-200.)

342 _{Doktrinde ekim yoluyla yani tarlaya uyuşturucu madde ihtiva eden ham maddelerin ekiminin}

(haşhaş ve kenevir ekimi gibi) imal kavramı kapsamında olduğunu savunan yazarlar bulunmaktadır. (Bkz. ERMAN-ÖZEK, 1995, s.263.)

343 _{YAŞAR-GÖKCAN-ARTUÇ, 2010, s.5160; GÜNAL, s.88; TEKĐN, Nurullah, “Uyuşturucu veya}

Uyarıcı Madde Đmal, Đthal ve Đhraç Etmek ile Satmak, Satın Almak, Kabul Etmek ve Bulundurmak Suçları”, Terazi Dergisi, S:37, 2009, s.98-99; BALCI, s.126; ÖNER, s.107.

344 _{“Kenevir bitkisinin sapçık yapraklarının kurutulup ufalanarak toz haline getirilmesi, teknik}

yöntemi gerektirmeyen basit bir işlem olduğu gibi, maddenin kimyasal yapısında değişiklikte sağlamadığından esrar imali sayılmaz.” (Y. 10. CD. 21.05.1992, 1992/5557-6015)

345 _{http://www.nedirnedemek.com/istihsal_nedir(e.t.20.090.2011)} 346 _{3298 sayılı yasanın 4.maddesi.}

128

tutularak veya niteliği ve miktarı değiştirilerek elde edilmesi halinde ortaya çıkacaktır.

Alman Uyuşturucu Maddeler Kanunu’nda imal kavramı, “üretmek,

hazırlamak, işlemek, dönüştürmek, temizlemek ve değiştirmek” olarak tanımlanmaktadır347.

Konu ilgili ABD Federal Ceza Hukuku’na göz atmak yerinde olacaktır. Öncelikle ABD Ceza Hukuku’nda imal kavramı, uyuşturucu veya uyuşturucu içeren diğer maddelerin, doğrudan veya dolaylı olarak ham maddelerin işlenmesi veya bir takım kimyasal vasıtalarla üretimi, hazırlanması, çoğaltılması, karıştırılması olarak tanımlanmaktadır348.

Türk Ceza Hukuku’nda, yapılan eylemin imal kapsamında mı yoksa 3298 ve 2313 sayılı kanunlar kapsamında mı kaldığına dair sorun yaşanmaktadır. Çünkü imal kapsamında olmayan izinsiz olarak haşhaş ekme, 3298 sayılı Kanun’un 4. maddesine, kenevir ekme, 2313 sayılı Kanun’un 23. maddesine ve imal etme eylemi ise, TCK’nın 188. maddesine göre cezalandırılmaktadır. Bu durum uygulamada tereddütlere yol açmaktadır.

Bu nedenle, Yargıtay kararları ve doktrinde imal ve istihsal kavramıyla ilgili, hangi tür işlemlerin imal veya istihsal(elde etme üretim) sayılacağı konusunda fikir birliği bulunmamaktadır. Bu sorunun çözümünün iki şekilde olacağını düşünmekteyiz. Birincisi imal ve istihsal kavramlarının açık bir şekilde tanımlanarak ayırt edici özelliklerinin net bir biçimde belirlenmesi uygulamada kolaylık sağlayacak ve suçların kanuniliği ilkesine daha uygun olacaktır. Đkinci çözüm ise, imal ve istihsal (üretim) arasında cezalandırma açısından ikili sistem kaldırılarak, her iki eyleminde aynı yaptırıma tabi tutulmasıdır. Đzinsiz olarak uyuşturucu madde içeren maddelerin istihsali, ekiminin yapılması ve bunların hasadı ve imal edilmesinin (kimyasal işlemlere tabi tutularak nitelik ve niceliğinin değiştirilmesi), TCK’nın 188. maddesi kapsamına alınması uygun olacaktır. Böylelikle hem

347_{BALCI, s.124.}

129

uyuşturucu ve uyarıcı madde suçları ile mücadele etkinlik sağlanacak hem de uygulamadaki duraksamalar ve tereddütler sona erecektir.

Yapılan eylemin imal olup olmadığının doğru bir şekilde tespit edilebilmesi için, ele geçirilen alet ve malzemelerin ve diğer tüm delillerin incelenerek, imal fiiline elverişli olup olmadığı, başka bir ifade ile bu delillerden uyuşturucu madde imal fiilinin işlendiğinin anlaşılması gerekmektedir349. Bu amaca yönelik Yargıtay, Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 7. maddesi ile kurulan Adli Tıp 5. Đhtisas Kurulundan rapor alınmasını kararlarında vurgulamaktadır350.

Bu konuda, ABD Ceza Hukuku uygulamasında benzer kararlar bulunmaktadır. Đmal kavramının çok geniş yorumlaması karşısında, sanıkların “imal etmek” unsurunun oluşmadığına dair itirazları mahkemeler tarafından çok kabul görmemektedir. Nitekim ABD Federal Ceza Mahkemesi tarafından, yetkili kişiler tarafından yapılan baskın sırasında kullanımda olmayan laboratuarda metaamfetamin imal edildiği gerekçesi ile verilen mahkûmiyet kararı onanmıştır. Temyiz Mahkemesi’nin kararı onama gerekçesi ise, laboratuarda bulunan çeşitli şişe ve kaplar içerisinde metaamfetamin kalıntılarının bulunması olarak açıklanmıştır351.

Đngiltere’de Uyuşturucu Maddelerin Kötüye Kullanılması Yasası’nda, imal kavramı, uyuşturucu maddelerin ekilmesi, bir formdan bir başka forma

349_{“Dosya kapsamına göre, olay yerinde ele geçirilip adli tıp kurumu raporu ve ekspertiz}

raporlarında nitelikleri belirtilen uyuşturucu madde ile eroin imal edildiği kabul edilen yerde elde edilen alet ve malzemeler dikkate alınarak sanıkların, uyuşturucu madde imal edip etmeyeceği konusunda Adli Tıp Kurumu 5. Đhtisas Kurulundan ek rapor alınması…”(Y. 10. CD. 22.03.2007,

16102/3396)

350 _{“Uyuşturucu maddelere dair 1961 Tek Sözleşmesi’nin 1-n bendinde yer alan, “imal deyimi:}

istihsal hariç, uyuşturucu madde elde edilmesini mümkün kılan bütün işlemleri ifade eder ve uyuşturucu maddelerin arıtılması ve diğer uyuşturucu maddelere dönüştürülmesi işlemlerini kapsar,” şeklindeki uyuşturucu madde imal tanımı ile sanıklardan elde edilen uyuşturucu madde, uyuşturucu maddenin imal edildiği iddia edilen yerin çevresinden elde edilen alet ve malzemeler nazara alınarak sanıklar tarafından uyuşturucu madde imal edilip edilmediği hususunda 14.04.1982 tarih ve 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 7.maddesi ile kurulmuş bulunan Adli Tıp 5. Đhtisas Kurulundan mütala alınarak…” (Y. 10 CD. 22.11.2007, 2007/15691-2007/13549)

351 _{Ninth Circuit: United States v. Basinger, 60 F.3d 1400, 1406, 1995. (WELLING-BEALE-BUCY,}

130

dönüştürülmesi veya diğer herhangi bir şekilde üretilmesi olarak tanımlanmaktadır352.

Fransa uygulamasında imal kavramı, ister doğal (ekip, yetiştirme) isterse kimyasal olarak bir uyuşturucu maddenin elde edilmesi amacıyla yapılan faaliyet olarak tanımlanmaktadır353.

Bu tanımlamalardan, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin imal ve istihsal edilmesinin Đngiltere ve Fransa’da aynı yaptırıma tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.

TCK’nın 191. maddesi “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın

almak, kabul etmek veya bulundurmak” suçunu düzenleme altına almaktadır. Kişinin yukarıda ifade edildiği şekilde imal ettiği uyuşturucu ve uyarıcı maddenin miktarı kişisel kullanım miktarının aşmıyorsa ve kişinin ticari maksatla, başka bir ifade ile kazanç sağlamak amacıyla bu maddeleri imal ettiği hususunda yeterli ve her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemiyorsa, ceza hukukunun genel prensibi olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince uyuşturucu ve uyarıcı madde imal etmek suçu(188/1) değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçunun(191) değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.