T.C.
D A N I Ş T A Y Üçüncü Daire Esas No : 2004/2011 Karar No : 2005/2014
Özeti : Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilecek uyuşmazlık hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmasında ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci maddesi uyarınca Mahkemece yapılması gereken re'sen araştırma yetkisi konusunda bilirkişiye inceleme yetkisi verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.
Temyiz Edenler : 1- … Vekili: Av. …
2- Konak Vergi Dairesi Müdürlüğü-İZMİR
İstemin Özeti : Serbest muhasebeci mali müşavirlik faaliyetiyle ilgili müşteri çeklerini kırdırarak elde ettiği kazancının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve yasal olmayan gider kayıtlarıyla kazancını azalttığı görüşüyle davacı adına 2001 takvim yılı için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, fon payı ve geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası ile inceleme sonucunda iade edilecek vergi çıkmaması nedeniyle haksız ve yersiz olarak iade edildiği için ihbarname ile istenen gelir vergisini; yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve davacının sözleşme yaptığı kimseler, ikrazatçıda kırdırılan çeklerde adı geçen gerçek ve tüzel kişiler ile bunların ortakları arasında sözleşmesiz olarak beyannamesi düzenlenen kimseler, asgari ücret tarifesi, ayın olarak tahsil edildiği saptanan muhasebe ücreti, amortismanlar, davacı tarafından kabul edilen hususlar göz önünde bulundurularak hazırlanan ve tarafların itirazları kusurlandırıcı nitelikte görülmeyen bilirkişi raporunun mahkemelerince de aynen benimsendiği gerekçesiyle söz konusu rapor uyarınca azaltan İzmir 2. Vergi Mahkemesinin 9.6.2004 gün ve E:2003/477, K:2004/456 sayılı kararının; davacı tarafından, çek sahipleriyle, bu çeklerin kırdırıldığı finans kurumu yetkilisinin ifadesine başvurulmadığı, incelemenin araştırma yapılmaksızın kanaate dayalı olduğu ve bilirkişinin kendisini idarenin yerine koyarak rapor düzenlediği, davalı idarece ise inceleme sonucu tespit edilen dönem matrahı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : Enis Sivişoğlu
Düşüncesi : İnceleme elemanınca yapılan saptamalar ile davacı tarafından kabullenilen hususlar dikkate alındığında, özel ve teknik bilgi gerektiren bir yönü bulunmayıp, yorum ve çözümü hakime ait olduğu anlaşılan uyuşmazlık hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmasında ve davanın, karara dayanak yapılış nedeni dahi açıkça ortaya konulmayan bilirkişi raporuna göre sonuçlandırılmasında hukuka uygunluk görülmediğinden vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : Nurten Karaçay
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerinin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17'nci maddesinin 2'nci fıkrası hükmü uyarınca temyizen incelenen dosyalarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay'ın kararına bağlı olup, temyiz isteminde bulunan davacının duruşma talebinin yerine getirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından dosya incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31'inci maddesi ile yollamada bulunulan 275'inci maddesinde, mahkemelerin, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verecekleri, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişinin dinlenmeyeceği hükmüne yer verilmiş, hakimin delilleri serbestçe takdir edeceği yolundaki genel ilkeye paralel olarak aynı Kanunun 286'nci maddesinde de bilirkişi raporunun hakimi bağlamayacağı kuralı öngörülmüştür.
Yargılama hukukunda bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel ve teknik bilgiyi yargıca sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. Bu yüzden, görülmekte olan davada bilirkişiye başvurulabilmesi, uyuşmazlığın özel ve teknik bilgi gerektiren bir yönünün bulunmasına bağlıdır. Yorumu ve çözümü hakime ait bulunan konularda bilirkişiye başvurulması, bilirkişilik müessesesinin açıklanan amaç ve tanımına uygun düşmeyeceği gibi usul ekonomisi olarak adlandırılan davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılacağı yolundaki Anayasa hükmüne de aykırılık teşkil eder.
Serbest muhasebeci mali müşavirlik faaliyetine ilişkin 2001 takvim yılı defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu, bir kısım giderlerin olması gerekenin üzerinde tutarlarla; bir kısmının ise hiç kaydedilmediği, bir kısım harcamaların gerçeği yansıtmayan faturalarla belgelendirildiği, yasa gereği gider olarak kabul olunmayacak bir kısım giderin dönem kazancından düşüldüğü ve ayrıca finansman ihtiyacının giderilmesi amacıyla vadesinden önce kırdırılan müşteri çekleri nedeniyle ikrazatçı tarafından düzenlenen ve kayıtlara alınan gider faturaları dışında aynı mahiyette kayıt ve beyan dışı bırakılmış giderleri bulunduğu saptanan davacının, söz konusu çeklerden kaynaklanan kayıt dışı hasılatı ile ayın olarak tahsil edip kayıt ve beyanlarına almadığı geliri de dikkate alınarak noksan beyan ettiği hasılata ulaşılmıştır. Tarh matrahı üzerinden salınan cezalı vergilerden ayrı olarak, yıl içinde tevkif suretiyle ödenen gelir vergisinin incelemeyle tespit edilen dönem matrahı üzerinden hesaplanan vergiden düşülmesi sonucu iadesi gereken gelir vergisi çıkmadığından, daha önce düzeltme fişiyle iade edilen gelir vergisi de ihbarname ile istenmiştir.
Davacı dava dilekçesinde, doğrudan giderlere alınan demirbaş değerinin tamamının değil, hesaplanan amortisman tutarı düşüldükten sonraki kısmının gider olarak kabul edilemeyeceğini, kırdırılan çeklerle ilgili finansman giderlerinin; serbest meslek kazancının tespitinde dikkate alınacak giderlerden olmadığı halde hatalı bir şekilde kayıtlara alındığı, bu nedenle yasal olmayan bu finansman giderlerinin tamamının reddedilmesi gerektiğini, finansman ihtiyacı nedeniyle vadesinden önce kırdırılan çeklerin sadece 11 adetinin işle ilgili olduğunu ileri sürerek, tarh matrahının belirlenmesinde inceleme elemanınca yapılan diğer saptamaların doğruluğunu kabul etmiştir.
Vergilendirmeyle ilgili olarak davacı tarafından kabullenilen hususlar dikkate alındığında uyuşmazlık; amortisman ayrılmaksızın doğrudan giderlere alındığı tartışmasız olan demirbaş tutarının tamamının giderlerden indirilip indirilemeyeceği ve davacı tarafından kırdırılan çeklerin hasılat ve giderlerinin serbest meslek kazancının tespitinde dikkate alınıp alınamayacağı belirlenerek ulaşılan sonuca göre noksan beyan edilen hasılatın saptanmasına ilişkindir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Üçüncü Kısmında düzenleme bulan amortismana ilişkin kurallar ile koşulları ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Dördüncü Bölümünde düzenlenen "Serbest Meslek Kazançları" ile ilgili kurallar uyarınca hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilecek olan bu davada vergi mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılması hukuka uygun görülmediği gibi, kırdırılan çekleri düzenleyen veya ciro edenlerin davacıyla serbest meslek faaliyeti nedeniyle bir ilişki içinde olup olmadığının dolayısıyla bu çeklerin işle ilgili olup olmadığının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci maddesi uyarınca re'sen araştırma yetkisine dayanılarak saptanması idari yargılama hukukunun gereklerinden olduğu halde mahkemece atanan naip üye tarafından, çeklerin düzenleyicisi ve bunların ortaklarından oluşan mükelleflerin vergi dairesindeki tarh dosyaları üzerinde bilirkişiye inceleme yapma yetkisi verilmesi de yargılama hukukuna uygun düşmediğinden, vergi mahkemesi kararının, vergi incelemesiyle yapılan saptamalar, davacının tutanağa alınan beyanları ile kabullendiği hususlar dikkate alınarak, mahkemede bulunan defter ve belgeleri üzerinde veya haricen yapılacak inceleme ve araştırma sonucuna göre Gelir Vergisi Kanunu ve Vergi Usul Kanunun ilgili hükümlerine göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, İzmir 2. Vergi Mahkemesinin 9.6.2004 gün ve E:2003/477, K:2004/456 sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 27.9.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
VERGİ USULÜ
T.C.
D A N I Ş T A Y Üçüncü Daire Esas No : 2005/1149 Karar No : 2005/1925
Özeti : Geçici vergiye ilişkin noksan bildiriminin %10'u aşması halinde sadece bu oranı aşan kısmın değil, beyan dışı bırakılan tutarın tümünün re'sen veya ikmalen vergilendirmeye esas alınması gerektiği hakkında.
Temyiz Eden : Harput Vergi Dairesi Müdürlüğü-ELAZIĞ
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Düzenlediği sahte belgelerle bir limited şirket adına ihale makamına taahhüt ederek tamamladığı onarım işinden elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı görüşüyle takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden Temmuz-Eylül 2002 dönemi için davacı adına re'sen salınan vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile gecikme zammına karşı açılan davada; sahte vekaletname ve teklif mektubu kullanarak … İnşaat Turizm Tic.Ltd.Şti. isimli bir şirket adına Elazığ Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünce ihale edilen Atatürk Stadı genel onarım işini taahhüd ederek bu işi tamamlayan ve sahte vergi levhası ve nüfus cüzdanıyla bu şirket adına bastırdığı faturaları kullanarak tahsil ettiği hak edişlerden kaynaklanan hasılatını beyan dışı bırakan davacının dönem matrahının belirlenmesi amacıyla konunun takdire sevkinde yasaya aykırılık bulunmadığı, ancak takdir komisyonunca, söz konusu onarım işinin taşerona yaptırıldığı gözardı edilerek alınan hakediş tutarının tamamının matrahta bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gibi Gelir vergisi Kanununun mükerrer 120'nci maddesinin 4'üncü fıkrası uyarınca farkın %10'u aşan kısmının matrahta bırakılması gerektiği, tahakkuk aşamasında hesaplanacak olup davacı adına düzenlenen vergi ve ceza ihbarnamesinde yer almayan gecikme zammının ise bu aşamada idari davaya konu yapılabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işleme dayanmadığı, yasa gereği mahsup dönemi geçtiği için aslı aranmayacağı ve tahakkuk ettirilmeyeceği vergi ve ceza ihbarnamesinde belirtilen geçici vergi hakkında karar verilemeyeceği gerekçesiyle, geçici vergi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar veren, davanın vergi ziyaı cezası ile gecikme zammına ilişkin kısmını ise reddeden Malatya Vergi Mahkemesinin 31.1.2005 gün ve E:2004/402, K:2005/30 sayılı kararının; takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden salınan cezalı vergilerde yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : Enis Sivişoğlu
Düşüncesi : Vergi mahkemesi kararının; cezanın, azaltılarak hesaplanan farkın %10'unu aşan kısmın matrahta bırakılması suretiyle değiştirilmesine ilişkin hüküm fıkrası yönünden bozulması, diğer hüküm fıkralarına yönelik temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : Nurten Karaçay
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz istemine konu yapılan vergi mahkemesi kararının geçici vergi ile gecikme zammına ilişkin hüküm fıkraları, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüştür.
Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120'nci maddesinin dördüncü fıkrasında, yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi salınacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kurala bağlanmıştır. Sözü geçen fıkrada beyandaki noksanlığın bağlandığı %10 oranı, bu nedenle yapılması gereken vergilendirmenin ön koşuludur. Belirtilen oranı aşmayan noksan bildirimlerin, vergilendirme konusu yapılmaması amacıyla öngörülmüştür. Noksan bildirimin %10'u aşması halinde, beyan dışı bırakılan tutarın tümünün re'sen veya ikmalen vergilendirmeye esas alınması Vergi Usul Kanununun 29 ve 30'uncu maddelerinin gereğidir.
Verginin yasallığı ilkesi, vergilendirmeye ilişkin temel ögelerin yasada öngörülmesini gerektirdiğinden ve bu alanda vergi idaresine düzenleme yapma yetkisi tanınmadığından, mükerrer 120'nci maddenin 4369 sayılı Yasa ile değişik kuralının uygulanmasına ilişkin Maliye Bakanlığı görüşünü duyuran Tebliğlerde, geçici vergi matrahının %10'u aşan tutarda noksan beyan edilmesi halinde bu oranı aşan kısmın vergilendirilmeye konu yapılacağı yönündeki açıklamanın, yasadaki düzenleme karşısında etkili olmayacağı açıktır.
Davaya konu yapılan vergi ziyaı cezasına esas alınan geçici verginin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisini;
taşerona yapılan ödemelerin tarh matrahının tespitinde dikkate alınmadığı gerekçesiyle, matrahı azaltarak değiştiren vergi mahkemesi kararına karşı yapılan temyiz başvurusu Danıştay Üçüncü Dairesinin 20.9.2005 gün ve E:2005/1148, K:2005/1924 sayılı kararıyla reddedildiğinden, vergi mahkemesince, belirtilen nedenle azaltılan farkın tümünün matrahta bırakılması ve cezanın bu farka göre değiştirilmesi gerekirken, mükerrer 120'nci maddeyle ilgili yukarıda yapılan açıklamalar karşında, azaltılarak değiştirilen farkın %10'unun yanılma payı olduğu için vergilendirme ve cezaya konu yapılamayacağından hareketle cezanın, hesaplanan farkın %10'unu aşan kısmı matrahta bırakılmak suretiyle değiştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulüyle Malatya Vergi Mahkemesinin 31.1.2005 gün ve E:2004/402, K:2005/30 sayılı kararının; vergi ziyaı cezasının,geçici verginin hesaplanmasına ilişkin farkın %10'unun matrah farkından indirilmesi suretiyle değiştirilmesine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, diğer hüküm fıkralarına yönelik temyiz isteminin reddine, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 20.9.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y Üçüncü Daire Esas No : 2004/628 Karar No : 2005/1444
Özeti : Vergi kaybına sebebiyet veren eylemin 213 sayılı Yasanın 359'uncu maddesi kapsamında bulunması durumunda ziyaa uğratılan verginin üç katı düzeyinde vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği, vergi ziyaı cezasının üzerinden kesildiği vergi matrahının tespitinde, davacının ifadesinden defter ve belgelerinden faydalanılması gibi sebeplerin bu eylemin niteliğini değiştirmeyeceği hakkında.
Temyiz Eden : Malmüdürlüğü - HEKİMHAN
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Dayanıklı tüketim malları ticaretine ilişkin bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı görüşüyle 2001 takvim yılı için davacı adına re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve fon payı ile kesilen özel usulsüzlük cezasını;
davacının, emtia satışlarına ilişkin bir kısım faturalarının, alıcısı, tutarı, satılan emtia tür ve adedi bakımından yanıltıcı olduğunun alıcı ifadeleriyle doğrulandığı ve bu durumun davacı tarafından da kabul edildiği, faturalarda yer alan emtiaların kampanya dönemi peşin satış fiyatının altında bir bedelle satılamayacağı yolundaki davacı beyanından hareketle tespit edilen matrah farkında yasaya aykırılık bulunmadığı, yol açılan vergi kaybına 213 sayılı Yasanın 359'uncu maddesinde yazılı fiillerle sebebiyet verilmediğinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilemeyeceği, Vergi Usul Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca yapılmış hukuken geçerli bir saptama bulunmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezasını bir kata indirmek, özel usulsüzlük cezasını kaldırmak suretiyle değiştiren Malatya Vergi Mahkemesinin 16.12.2003 gün ve E:2003/131, K:2003/256 sayılı kararının; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura düzenleme eyleminin Vergi Usul Kanununun 359'uncu maddesi kapsamında olduğu, davacının ve alıcıların ifadeleriyle kayıtlara eksik intikal ettirildiği saptanan hasılat için fatura düzenlemesinin zorunlu olduğu ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : Enis Sivişoğlu
Düşüncesi : Temiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, temyize konu mahkeme kararının gelir vergisi ve fon payı ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamakla birlikte davacının, muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura düzenlediğinin gerek kendi, gerekse alıcı ifadeleriyle saptanması ve bu fiilin Vergi Usul Kanununun 359'uncu maddesinin (a) fıkrasının 2 nolu bendi kapsamında bulunması karşısında gelir vergisi ve fon payı üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında yasaya aykırılık bulunmadığından kararın, sözü edilen hüküm fıkrası yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : Eren Sonbay
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, vergi mahkemesi kararının gelir vergisi ve fon payı ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanunla değişik 344'üncü maddesinin ilk fıkrasında vergi ziyaı suçu; mükellef veya sorumlu tarafından 341'inci maddede yazılı şekilde vergi ziyaına sebebiyet verilmesi olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasında; vergi ziyaı cezasının, ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden, cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için bu Kanunun 112'nci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunacağı, üçüncü fıkrasında da vergi ziyaına 359'uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Aynı Yasanın sözü edilen 4369 sayılı Yasayla değişik 359'uncu maddesinin (a) fıkrasının 2'nci bendinde, muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlenmesi veya bu belgelerin kullanılması kaçakçılık suçu olarak sayılırken, gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibarıyla gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge, muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge olarak tanımlanmıştır.
Vergi Usul Kanununun, sözü edilen maddelerinin 4369 sayılı Yasayla değişik düzenlemesinde, vergi ziyaı cezasının ziyaa uğratılan verginin kaç katı üzerinden kesileceği konusunda 359'uncu maddeye yapılan göndermeden ve bu maddenin düzenlenişinden dolayı, yasa yapıcının eylemin niteliğine göre ceza belirlemeyi yeğlediği anlaşılmaktadır.
Vergilendirme döneminde, davacı tarafından düzenlenen faturaların bir kısmının;
alıcının kimliği, satılan emtia türü ve miktarı ile tutarı bakımından yanıltıcı olduğu alıcılar nezdinde düzenlenen tutanaklarla saptanmış ve yapılan bu saptamalar davacı tarafından doğrulanmıştır. Vergi kaybı doğuran bu eylemin, kuralına yukarıda yer verilen 359'uncu madde kapsamında bulunması nedeniyle ziyaa uğratılan verginin üç katı düzeyinde vergi ziyaı cezası kesilmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere vergi ziyaı cezasının üzerinden kesildiği vergi matrahının tespitinde, davacının ifadesinden, defter ve belgelerinden faydalanılması gibi sebeplerin, eylemin niteliğini değiştirmeyeceği göz ardı edilerek verilen vergi mahkemesi kararının, gelir vergisi ve fon payı üzerinden kesilen cezayı bir kat üzerinden değiştiren hüküm fıkrası hukuka uygun düşmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davalı idare temyiz isteminin kısmen kabulü ile Malatya Vergi Mahkemesinin 16.12.2003 gün ve E:2003/131, K:2003/256 sayılı kararının, gelir vergisi ve fon payı üzerinden kesilen cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, diğer hüküm fıkralarına yönelik temyiz isteminin reddine, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 14.6.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
YARGILAMA USULÜ
T.C.
D A N I Ş T A Y Üçüncü Daire Esas No : 2004/239 Karar No : 2005/1905
Özeti : Ortağına ödediği kar payından kestiği vergiyi ihtirazi kayıtla beyan eden vergi sorumlusunun yapılan tahakkuka karşı dava açabileceği hakkında.
Temyiz Eden : … Turizm Yatırımları A.Ş.
Vekili : Av. …
Karşı Taraf : Vergi Dairesi Müdürlüğü-MARMARİS
İstemin Özeti : Davacı şirketin, hissedarlarından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na Haziran 2003 döneminde yaptığı kar payı ödemesinin tevkifata tabi tutulmaması gerektiği ihtirazi kaydıyla verdiği muhtasar beyanname üzerinden adına
İstemin Özeti : Davacı şirketin, hissedarlarından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na Haziran 2003 döneminde yaptığı kar payı ödemesinin tevkifata tabi tutulmaması gerektiği ihtirazi kaydıyla verdiği muhtasar beyanname üzerinden adına