T.C.
D A N I Ş T A Y İdari Dava Daireleri Kurulu
Esas No: 2005/16 Karar No: 2005/1118
Özeti : Belediyelerce kurulan mezarlıklara defnin esas olduğu, mevzuatta yer alan koşullar oluşmadan, bu esasa aykırı olarak alınan Bakanlar Kurulu Kararı Anayasanın 10. maddesine, 677, 1580 ve 1593 sayılı Yasalara aykırı olduğu gibi, ayrıca, Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulu Kararıyla (kentsel ve tarihi sit-kentsel ve arkeolojik sit) alanı olarak kabul edilen ve 2863 sayılı yasa uyarınca, çevresinde her çeşit inşai ve fiziki müdahalenin yasaklandığı yere defin için verilen iznin bu nedenlede hukuka aykırı olduğu hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı ): Başbakanlık -ANKARA Karşı Taraf (Davacı) : …
İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 9.6.2004 günlü, E:2002/4723, K:2004/5434 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulut'un Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanmasının gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ekrem Atıcı'nın Düşüncesi: Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeksizin dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava, Yusuf Bozkurt Özal'ın İstanbul İli, Süleymaniye Camii Haziresine defnine izin verilmesine ilişkin 9.1.2001 günlü, 2001/1888 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesince davanın ehliyet yönünden reddi yolunda verilen 26.3.2001 günlü, E:2001/361, K:2001/1093 sayılı kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 19.10.2001 günlü, E:2001/415, K:2001/737 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak işin esası incelenmek suretiyle dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının iptaline karar verilmiştir.
Danıştay Onuncu Dairesinin 9.6.2004 günlü, E:2002/4723, K:2004/5434 sayılı kararıyla; hazirelerin, cami, mescit, tekke gibi dinsel yapıların yanı başında yer alan ve etrafı duvar ya da parmaklıklarla çevrili mezarlıklar olduğu, sultanlar tarafından inşa ettirilen külliyelerdeki hazirelerin orta yerinde padişah ailesinden insanların defnedildiği türbelerin yer aldığı, hukukumuzda, Bakanlar Kuruluna, "türbe" ihdas etmek, cami haziresine defne izin vermek yolunda yetki veren bir yasa hükmünün bulunmadığı, aksine, Anayasanın 174 üncü maddesi ile "devrim yasa"sı olarak nitelendirilen 1930 yılında yürürlüğe konulmuş bulunan 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Ünvanların Men ve İlgasına Dair Kanun'la, o tarihe kadar mevcut türbelerin ilga edildiği gibi, bunları yeniden ihdas edenler hakkında da para ve hapis cezalarının öngörüldüğü bu nedenle Yusuf Bozkurt Özal'ın cami haziresine gömülmesine izin veren Bakanlar Kurulu Kararının öncelikle yetki yönünden 677 sayılı Yasaya aykırı düştüğü, kaldı ki, Bakanlar Kurulu Kararındaki "cami haziresi" kelimesi ile "mezar" ın kastedildiği kabul edilecek olsa dahi, anılan kararın yasalara uygunluğundan söz edilemeyeceği, çünkü,1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin 5.bendinin, mezarlıklar tesis etmeyi ve bu mezarlıklardan başka yerlere ölü gömdürmemeyi tüm belediyelerin zorunlu görevleri arasında saydığı, aynı şekilde, 1931 yılında yürürlüğe konulmuş bulunulan Mezarlıklar Hakkındaki Nizamname'nin 5. maddesiyle de, belediyece tespit olunan umumi mezarlıktan başka yerlere ölü gömülmesinin yasak olduğuna işaret edildiği, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun dava konusu karara dayanak yapılan 211'inci maddesiyle de aynı ilkenin getirildiği ve maddede "Mezarlık ittihaz olunan yerlerden başka yerlere ölü defni memnudur. Fevkalade hallerde ve sıhhi mahzur bulunmadığı takdirde İcra ve Vekilleri Heyeti kararıyla muayyen ve malum mezarlıklar haricinde ölü defnine müsaade olunur." hükmüne yer verildiği, görüldüğü üzere, bir kişinin ölümünde belediyece tesis olunan mezarlığa gömülmesi esas olduğu gibi, 211. maddeyle de Bakanlar Kuruluna bir kişinin belediyelerce tesis olunan mezarlıklar dışındaki yerlere gömülmesine izin verme konusunda mutlak bir takdir yetkisi ve serbestinin tanınmadığı, aksine bu yetkinin kullanılışının "fevkalade hal" in mevcudiyeti ve "sıhhi mahzur bulunmaması" gibi iki koşulun birlikte var olmasına bağlı tutulduğu, olayda ise, Yusuf Bozkurt Özal'ın ölümünde belediyelerce tesis edilmiş bulunan mezarlık dışındaki bir yere gömülmesini gerektirecek şekilde bir "fevkalade hal"in varlığından söz etmek olanağının bulunmadığı, bu nedenle, aksi yoldaki Bakanlar Kurulu Kararının sebep ve maksat yönlerinden 1593 sayılı Yasaya da aykırı düştüğü, öte yandan Anayasamızın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" hükmünün yer aldığı, ayrıcalık yapılmasını gerektirecek hiçbir olağanüstü hal bulunmadığı halde Yusuf Bozkurt Özal'a, ölümünde belediye mezarlığı dışında ayrı bir yere gömülmesine izin veren ve bu suretle ona ayrıcalık tanıyan Bakanlar Kurulu Kararının anılan maddede ifadesini bulan "eşitlik" ilkesine uygunluğundan da söz edilemeyeceği, diğer taraftan, Süleymaniye Camii ve çevresi İstanbul 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulunun 12.7.1995 günlü, 6848 sayılı kararıyla "Kentsel ve Tarihi Sit, Kentsel ve Arkeolojik Sit" alanı olarak kabul edildiği ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun değişik 9.maddesi uyarınca alan çevresinde her çeşit inşai ve fiziki müdahale yasaklandığı gerekçeleriyle yasal dayanağı bulunmayan dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, mevzuatta dava konusu işlemin tesis edilmesini yasaklayan bir hüküm bulunmadığını, Bakanlar Kurulunun Yasa ile tanınan yetkisini kullandığını ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz
isteminin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 9.6.2004 günlü, E:2002/4723, K:2004/5434 sayılı kararının ONANMASINA, 5.5.2005 günü oybirliği ile karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y İdari Dava Daireleri Kurulu
Esas No: 2005/1499 Karar No: 2005/2167
Özeti : 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen istihdam türleri dışında "kapsamdışı personel" adı altında, İş Kanununa tabi olarak çalıştırılan ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre sosyal güvenlik yönünden sigortalı kabul edilip bu kurumla ilişkilendirilen davacının, ücretinden işsizlik sigortası primi kesilmesinde hukuka aykırılık görülmediği hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı ANKARA
Vekili : Av. …
Diğer Davalı : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı - ANKARA Karşı Taraf (Davacı) : …
İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 4.6.2003 günlü, E:2001/5085, K:2003/2155 sayılı kararının davanın kabulüne ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davalı idarelerden Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı tarafından istenilmektedir.
Davacı Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi Yakup Bal'ın Düşüncesi: 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2. maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları öngörülmüştür.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 46. maddesinde ise yasanın amacının işsizlik sigortasına ilişkin kuralları ve uygulama esaslarını düzenlemek ve sigortalılara işsiz kalmaları halinde bu kanunda öngörülen ödeme ve hizmetlerin yerine getirilmesi olarak belirtilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlere göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanların kanun kapsamında olmadığı belirtilmesine karşın bu fıkrada kapsamdışı personel sayılmamıştır.
Davacının 399 sayılı KHK'de belirtilen istihdam türleri dışında kapsamdışı personel adı altında İş Kanunu kapsamında çalıştırılıyor olması ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile ilişkilendirilmesi nedeniyle ücretinden işsizlik sigortası primi kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabul edilerek temyize konu kararın davanın kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Mehmet Karaoğlu'nun Düşüncesi: Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
Dava, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığında kapsamdışı personel olarak görev yapan davacının, maaşından işsizlik sigortası primi kesilmemesi ve daha önce kesilen işsizlik sigortası primlerinin iadesi için yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin işlem ile 29.6.2000 günlü, 24094 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Uygulanmasına İlişkin 2 Nolu Tebliğ"in 1 inci maddesinin iptali, önceden tahsil edilen işsizlik sigortası primlerinin en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesi 4.6.2003 günlü, E:2001/5085, K:2003/2155 sayılı kararıyla; Anayasanın 128 inci maddesi ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 22. maddesinden bahsederek, kapsamdışı personelin Anayasanın 128.
maddesinde sözü edilen "diğer kamu görevlileri" olarak nitelendirilmesi gerektiği, kamu iktisadi teşebbüsü ve iktisadi devlet teşekküllerinde, 657 sayılı Kanun kapsamında yer alan kadrolarda bulunmayan, ancak kuruluşun yürüttüğü hizmetin gereğine göre belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştırılmak üzere oluşturulan kadrolarında bulunan ve toplu iş sözleşmesi ekindeki listede sayılan görevleri yürüten "kapsamdışı personel"in kamu görevlilerine tanınan kimi güvencelerden ve toplu sözleşme ile verilen kimi özlük ve sosyal haklardan yararlandırıldığı bu statüleri gereği, 4447 sayılı Kanunun 4571 sayılı Kanunla değişik 46.
maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan kamu görevlileri arasında kabulü gerektiği, davacının yukarıda yapılan belirlemeye uygun olarak "kapsamdışı personel" statüsünde görev yaptığı, bu durumda, davacının aylığından işsizlik sigortası kapsamı içinde bulunduğundan, bahisle işsizlik sigortası primi kesilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, davacının idareye başvurduğu tarihten önceki altmış güne isabet eden tarihten itibaren maaşından kesilen işsizlik sigortası primlerinin idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle (davacıya) geri ödenmesi gerektiği, bu tarihten öncesine ait primlerin iadesinin ise, dava açma süresinin geçirilmesi nedeniyle iadesine olanak bulunmadığı, öte yandan, dava konusu tebliğin 1. maddesinde, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 4571 sayılı Kanunla değişik 46 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı bir husus görülmediği gerekçesiyle "4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Uygulanmasına İlişkin 2 Nolu Tebliğ"in 1 inci maddesine yönelik davanın reddine, dava konusu uygulama işleminin, davacının aylığından işsizlik sigortası primi kesilmesi ve daha önce kesilen primlerin idareye başvuruda bulunduğu tarihten geriye doğru altmış güne isabet eden kısmının geri ödenmemesine ilişkin olarak iptaline, bu tarihten öncesine ait primlerin iadesi istemine ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle reddine, idareye başvuruda bulunduğu tarihten önceki altmış gün içinde kesilen primlerinin başvuru tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davacıya iadesine karar vermiştir.
Davalı idarelerden Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı kararın davanın kabulüne ilişkin kısmını temyiz etmekte ve bozulmasına karar verilmesini istemektedir.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 4571 sayılı Kanunla değişik 46. maddesinin üçüncü fıkrasında "506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 3 üncü maddesinde sigortalı sayılmayanlar, sosyal güvenlik kuruluşlarından yaşlılık aylığı alıp da sosyal güvenlik destek primi ödeyerek ya da ödemeksizin çalışanlar ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu, 2814 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 233 ve 399 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameler ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalıştırılanlar bu kanun kapsamına dahil değildir." hükmü yer almaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2. maddesinde; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacakları, 3 üncü maddesinde ise kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanların sigortalı sayılmayacakları öngörülmüştür.
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 5. maddesinin birinci fıkrasında bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli listede bulunan teşebbüslerin ana statülerine ait koordinasyon kurulu kararları ile buna göre teşkilatlanmalarının, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayım tarihinden itibaren engeç iki ay içinde tamamlanacağı, beşinci fıkrasında ise yukarıdaki fıkralardaki düzenlemeler yapılıp yürürlüğe girinceye kadar bu Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılan hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları personelinin hizmete alınmalarını, görev ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle diğer özlük haklarını düzenlemek amacıyla çıkarılan 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/a maddesinde teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği, 3/b maddesinde teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerinin; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürüleceği, 3/e maddesinde ise işçilerin bu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadığı, 12. maddesinde sözleşmeli statüde istihdam edilecek personelin 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olduğu, Geçici 9. maddesinde ise özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olup, yönetim kademelerinde iş kanunları çerçevesinde personel çalıştıran ve ekli 1 sayılı cetvelde yer almayan teşebbüs ve bağlı ortaklık personeli hakkında, yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tabi oldukları iş kanunu hükümlerinin uygulanacağı esası getirilmiştir.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/a maddesinde teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin; memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği öngörülmesine karşın "kapsamdışı personelle ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Yine aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 25. maddesinin (c) fıkrasında sözleşmeli personelin ücretinin nasıl saptanacağı, 26 ve devamı maddelerinde ise diğer mali ve sosyal hakları düzenlenmesine karşın bu düzenlemeler içinde kapsamdışı personele yer verilmemiştir.
Kapsamdışı personele ödenecek mali ve sosyal haklar ise davacının çalıştığı kurumca çıkartılan Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Bu nedenle kapsamdışı personel mali ve sosyal haklar yönünden 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere tabi bulunmamaktadır.
Yine 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun gerekçesinde de belirtildiği üzere 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2 nci maddesi esas alınarak, bir hizmet sözleşmesine dayalı bir veya bir kaç işyerinde çalışan tüm işçiler kanun kapsamında, yine 506 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilenler ile sosyal güvenlik kuruluşlarından yaşlılık aylığı alıp da sosyal güvenlik destek primi ödeyerek ya da ödemeksizin çalışanlar kanunun kapsamı dışında kabul edilmiştir. Ayrıca 4447 Kanunun 46. maddesinin 3. fıkrasında işsizlik sigortası kapsamı dışında kalan kişilerin tabi oldukları kanunlar tek tek belirtilmiştir.
Belirtilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen istihdam türleri dışında "kapsamdışı personel" adı altında, İş Kanununa tabi olarak çalıştırılan ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre sosyal güvenlik yönünden sigortalı kabul edilip bu kurumla ilişkilendirilen davacının, ücretinden işsizlik sigortası primi kesilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, Daire kararının; uygulama işleminin, davacının aylığından işsizlik sigortası primi kesilmesi ve başvurudan geriye doğru 60 güne isabet eden kısmın geri ödenmemesine ilişkin olarak iptalinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesinin 4.6.2003 günlü, E:2001/5085, K:2003/2155 sayılı kararının davanın kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA, 16.6.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.
K A R Ş I O Y
Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu kararının onanması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.