T.C.
D A N I Ş T A Y İdari Dava Daireleri Kurulu
Esas No: 2003/123 Karar No: 2005/2105
Özeti : Aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların Türk Ceza Kanununun 71. maddesi uyarınca içtima edilmesi sonucunda, içtima edilen cezaların ilk niteliğini kaybedip içtima ile verilen yeni bir ceza haline geldiği hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : Adalet Bakanlığı-ANKARA
İstemin Özeti : … E Tipi Cezaevi İnfaz ve Koruma memuru olan davacının, geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan 6 ay, silahla tehdit suçundan 6 ay, toplam 12 ay hapis cezasına mahkum olması nedeniyle 657 sayılı Yasanın 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali ve özlük haklarının iadesi istemiyle açtığı davada; Aydın 2. İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 7.12.2000 günlü, E:1998/1595, K:2000/4529 sayılı bozma kararına uyulmayarak verilen ve
davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrara ilişkin bulunan 21.11.2002 günlü, E:2002/534, K:2002/446 sayılı kararı, davacı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi ile Aydın 2. İdare Mahkemesinin ısrar kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Emin Sınmaz'ın Düşüncesi: Davacının temyiz isteminin kabulü ile Aydın 2. İdare Mahkemesinin temyize konu ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Esma Nur Necef'in Düşüncesi: Aydın 2 Nolu İdare Mahkemesinin 21.11.2002 günlü ve E:2002/534, K:2002/446 sayılı ısrar kararının bozulması istenilmektedir.
Uyuşmazlık; İnfaz ve Koruma Memuru olan davacının 12 ay hapis cezasına mahkum olması nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca görevine son verilmesine ilişkin işlemden doğmuştur.
Olayda davacının geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan 6 ay, silahla tehdit suçundan 6 ay hapis cezasına, aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların neticede Türk Ceza Kanununun 71.maddesi uyarınca içtima edilerek 12 ay hapis cezası ile cezalandırımasına karar verildiği ve bu kararın Yargıtay'ca onanarak kesinleştiği ancak davanın mahkumiyetine neden olan suçların madde hükmünde sayılmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak ve silahla tehdit suçlarından dolayı ayrı ayrı 6 aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmaması ve bu suçların Devlet Memurluğuna alınma koşullarından birini kaybettirecek nitelikte olan suçlardan sayılmaması nedeniyle 48 inci maddedeki koşulları kaybettiğinden söz edilemeyeceğinden temyiz isteminin kabulüyle mahkemenin ısrar kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
Dava, … E Tipi Cezaevi İnfaz ve Koruma memuru olan davacının, geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan 6 ay, silahla tehdit suçundan 6 ay, toplam 12 ay hapis cezasına mahkum olması nedeniyle 657 sayılı Yasanın 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca görevine son verilmesine ilişkin … Adli Yargı Adalet Komisyon Başkanlığının … günlü, … sayılı kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin Adalet Bakanlığı'nın … günlü işleminin iptali ve özlük haklarının iadesi istemiyle açılmıştır.
Aydın 2. İdare Mahkemesi 24.2.1998 günlü, E:1997/820, K:1998/57 sayılı kararıyla, altı aydan fazla hapis cezası alarak Devlet Memurluğu şartlarından birisini kaybetmiş olan davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Bu karar temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onikinci Dairesinin 7.12.2000 günlü, E:1998/1595, K:2000/4529 sayılı kararıyla, 657 sayılı Yasanın 48/A-5 madde hükmünde ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezası veya sayılan suçlardan hükümlü bulunmamak koşullarının yer aldığı, bu hükümde suç türleri tek tek sayıldığına ve "İçtima yoluyla da olsa" ibaresi bulunmadığına göre 6 aydan fazla hapis cezasının içtima yoluyla değil, tek bir suçtan verilmesi halinde Devlet memuru olma koşulunun var olmaması veya kaybedilmesinin sözkonusu olacağı, bu itibarla; davacının geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak ve silahla tehdit suçlarından dolayı ayrı ayrı 6 aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmaması ve bu suçların Devlet memurluğuna alınma koşullarından birini kaybettirecek nitelikte olan suçlardan sayılmaması nedeniyle, davacının anılan Devlet memurluğu koşulunu kaybettiğinden sözedilemeyeceğinden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Aydın 2. İdare Mahkemesi, 21.11.2002 günlü, E:2002/534, K:2002/446 sayılı kararıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinde "Taksirli suçlar ve
aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak" Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartlar arasında sayıldığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 98/b maddesinde de, Devlet Memurlarının; memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi hallerinde memurluğunun sona ereceğinin kurala bağlandığı, dava dosyası ve eki belgelerin incelenmesinden, davacının Cezaevi İnfaz ve Koruma Memuru iken … Asliye Ceza Mahkemesinin 16.10.1995 günlü, E:1994/472, K:1995/484 sayılı kararı ile geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan 6 ay hapis, silahla tehdit suçundan 6 ay hapis cezasına, aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezalar neticede Türk Ceza Kanununun 71. maddesi uyarınca içtima ettirilerek 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sözkonusu kararın Yargıtay ilamı ile onanarak kesinleşmesinden sonra idarece 657 sayılı Yasanın 98/b ve 48/A-5 maddelerine göre davacının görevine son verildiğinin anlaşıldığı, altı aydan fazla hapis cezası ile hükümlü bulunarak Devlet Memurluğu şartlarından birini kaybetmiş olan davacının, yukarıda anılan Yasa hükümleri uyarınca görevine son verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan davacı tarafından iki ayrı suç işlediği ve bu suçların cezasının altı ayı aşmaması nedeniyle Devlet memurluğu şartlarını kaybetmediği, hapis cezalarının içtima edilmesinin göreve son verme sebebi olamayacağının iddia edildiği, aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların Türk Ceza Kanununun 71. maddesi uyarınca içtima edilmesi sonucunda, içtima edilen cezaların ilk niteliğini kaybedip içtima ile verilen yeni bir ceza haline gelmesi ve içtima sonucunda 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi karşısında, davacının bu yoldaki iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.
Davacı, Türk Ceza Kanununun 76. maddesinin içtima sonucu oluşan toplam cezanın değil toplanan her cezanın ayrı ayrı nazara alınması gerektiğini düzenlediğini, içtima hükümlerinin uygulanmasının cezaların infaz süreleriyle ilgili olduğunu, bu durumun gerek Danıştay Beşinci Daire gerekse Danıştay Onikinci Daire kararlarıyla içtihat haline geldiğini belirterek Aydın 2. İdare Mahkemesinin ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden Aydın 2. İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddine, Aydın 2. İdare Mahkemesinin 21.11.2002 günlü, E:2002/534, K:2002/446 sayılı ısrar kararının ONANMASINA, dosyanın Aydın 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine 2.6.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.
K A R Ş I O Y
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 maddesinde, Devlet Memurluğuna alınma şartları arasında ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezası veya sayılan suçlardan hükümlü bulunmamak koşulları yer almıştır. Madde hükmünde, suç türleri tek tek sayılmış olup ve "içtima yoluyla da olsa" ibaresi bulunmamaktadır.
Anılan maddede cezaların infaz süresinin değil suçun ve eylemin ağırlığının ön planda tutulduğu da anlaşılmaktadır.
Kaldı ki Türk Ceza Kanununun 76. maddesinde "Fer'i cezalar ve mahkumiyetin bütün diğer cezai neticeleri her ceza hakkında ayrı ayrı tayin ve tatbik olunur" hükmü ile toplam cezanın değil toplama dahil olan cezaların ayrı ayrı dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
Buna göre 6 aydan fazla hapis cezasının içtima yoluyla değil tek bir suçtan verilmesi halinde Devlet memuru olma koşulunun kaybedilmesi sözkonusu olacağından davacının iki ayrı suçtan 6 ay hapis cezası aldığı gözönünde bulundurulduğunda, Devlet memuru olma koşulunu kaybettiğinden bahsedilemeyecektir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Aydın 2. İdare Mahkemesinin 21.11.2002 günlü, E:2002/534, K:2002/446 sayılı ısrar kararının bozulması oyuyla, karara karşıyız.