T.C.
D A N I Ş T A Y İdari Dava Daireleri Kurulu
Esas No: 2005/382 Karar No: 2005/294
Özeti : 190 sayılı KHK'ye ve 399 sayılı KHK'ye ekli cetvellerde kadrosu yer almayan BOTAŞ Genel Müdürlüğünde, sağlık hizmetleri ve sosyal güvenlik yönünden Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olan, toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında tutulmak suretiyle kapsamdışı statüde İş Kanuna tabi ücretli olarak çalışan davacının, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinin (II) işaretli fıkrası kapsamında yer almaması nedeniyle Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesine imkan bulunmadığı hakkında.
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü ANKARA
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : BOTAŞ Genel Müdürlüğünde kapsamdışı personel statüsünde grup başkanı olarak görev yapan davacının, Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 31.8.2000 günlü işlemin iptali, BOTAŞ Anastatüsünün yayımlandığı 17.4.1995 tarihinden itibaren Sandıkla ilgilendirilmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada; Ankara 6. İdare Mahkemesinin, dava konusu işlemin iptali, davacının 17.4.1995 tarihinden itibaren Sandıkla ilgilendirilmesi isteminin reddi yolundaki kararının, taraflarca karşılıklı temyiz edilmesi sonucu davacının temyiz isteminin reddedilip, davalı idarenin temyiz isteminin kabul edilerek kararın iptale ilişkin kısmının Danıştay Onbirinci Dairesinin 20.9.2004 günlü, E:2001/4820, K:2004/3561 sayılı kararıyla bozulması üzerine;
Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen ve bozma kararına uymayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin bulunan 27.12.2004 günlü, E:2004/3487, K:2004/2508 sayılı kararı, davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Mürteza Güler'in Düşüncesi: Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının, Danıştay Onbirinci Dairesinin bozma kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı M.Ali Samur'un Düşüncesi: BOTAŞ Genel Müdürlüğünde kapsam dışı Personel statüsünde görev yapan davacının, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü ile ilgilendirilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemi iptal eden, ilgilendirmenin 17.4.1995 tarihinden itibaren kurulması istemini ise süre yönünden reddeden idare mahkemesi kararına yönelik davacı temyiz istemini reddeden, iptale ilişkin kısmınıda bozan Danıştay Onbirinci Daire kararının bozma kısmına uymayarak ilk kararında ısrar etmek suretiyle işlemin iptaline hükmeden İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinde sandıktan yararlanacaklar belirtilmiş, söz konusu yasa hükmü uyarınca bir kamu görevlisinin sosyal güvenlik açısından Emekli Sandığı ile ilgilendirilebilmesi için kanunun 12. maddesinin ı işaretli fıkrasında belirtilen kurumlarda çalışıyor olmakla beraber, ayrıca aynı maddenin II işaretli fıkrasında sayılan görevlerden birini yapan kişi konumunda da bulunması gerekmektedir.
5434 sayılı Yasanın 12/I-j bendi kapsamında olan bir kurumda çalışan davacının, II işaretli fıkrada sayılan işleri yapan kişi konumunda olup olmadığı hususunun incelenmesine gelince;
17.4.1995 tarih ve 22261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi (BOTAŞ) Anastatüsünün 3.maddesinde, BOTAŞ'ın özel hukuk hükümlerine tabi olacağı, 21.maddesinde, BOTAŞ müesesese ve bağlı ortaklık personelinin istihdam şekilleri, atama, göreve son verme konusunda..Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel rejimi esaslarını düzenleyen kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejimininin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9.maddesinde ise, özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olup yönetim kadamelerinde İş Kanunu çerçevesinde personel çalıştıran ve ekli ı sayılı Cetvelde yer almayan teşebbüs ve bağlı ortaklık personeli hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tabi oldukları İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış, 7.6.2001 tarih ve 24425 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan BOTAŞ Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 2.maddesinde, bu yönetmeliğin BOTAŞ Genel Müdürlüğü daimi kadrolarında kapsam dışı görev ünvanlarında çalışan personel hakkında uygulanacağı, 30.maddesinde, anılan personelin Sosyal Sigortalar Kurumunca muayene edileceği, muayene sonucu rapor verildiyse ibrazı halinde hastalık izninin verileceği, herhangi bir sebeple hastalık veya sakatlık dolayısıyla geçici işgörmezlik halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca işgörmezlik ödeneğinden yararlandırılacağı, 56.maddesinde, tedavi yardımlarının Sosyal Sigortalar Kurumu sağlık tesislerinde sağlanacağı, 60.maddesinde, iş kazası ya da meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık Kurulu Raporu ile belgelendirmek kaydıyla maluliyet yardımı yapılacağı, 61.maddesinde ise iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünün çalışmasını imkansız kılacak şekilde azalması nedeniyle hizmet akdinin feshi durumu Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık Tesisleri Sağlık Kurulu Raporu ile belgelendirmek koşuluyla, personele bu yönetmeliğin 51. ve 60.maddelerine göre ödeme yapılacağı belirtilmiştir.
Öte yandan, T.C. Anayasasının 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu hüküm uyarınca kamu görevlilerinin yaptıkları kamu hizmetiyle irtibatını sağlayan kadronun kanunla ihdas edilmesi zorunluluğu nedeniyle kurumların çıkardığı ana statülerine göre istihdam edilen görevlilerin bağlı bulundukları pozisyon veya ünvanlarının kanunla ihdas edilmesi gereken kadro kapsamında değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda sandığa tabi kuruluşlar kapsamında bulunsa bile, 190 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde kararnamelere ekli cetvellerde kadrosu yer almayan BOTAŞ Ana Statü ve kapsam dışı personel Yönetmeliğine göre, sağlık hizmetleri ve sosyal güvenlik yönünden SS Kurumuna tabi olduğu açıkça belirtilen kapsam dışı statüde 1475 sayılı iş kanun hükümleri uyarınca iş akdiyle ücretli olarak çalışan davacının, 5434 sayılı yasanın 12. maddesinin II fıkrasında sayılanlar kapsamında yer almaması nedeniyle TC Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesi mümkün değildir.
Belirtilen nedenlerden dolayı, davalı idare temyiz talebinin kabulü suretiyle İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
BOTAŞ Genel Müdürlüğünde kapsamdışı personel statüsünde grup başkanı olarak görev yapan davacı; Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 31.8.2000 günlü işlemin iptali ve BOTAŞ Anastatüsünün yayımlandığı 17.4.1995 tarihinden itibaren Sandıkla ilgilendirilmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.
Ankara 6. İdare Mahkemesi 23.5.2001 günlü, E:2000/1703, K:2001/658 sayılı kararıyla; 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinde Sandıktan faydalanacakların düzenlendiği, 17.4.1995 günlü, 22261 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Boru Hatları ile Petrol Taşıma Şirketi (BOTAŞ) Anastatüsünün incelenmesinden bir iktisadi devlet teşekkülü olan ve sermayesinin tamamı Devlete ait bulunan BOTAŞ Genel Müdürlüğünün 5434 sayılı Kanunun 12. maddesi kapsamında bulunduğunun açık olduğu, her ne kadar davalı idarece, 5434 sayılı Kanunun 12. maddesine göre bir görevin daimi kadrolu olduğunu kabul edebilmenin kurum personeli için 190 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere ekli cetvellerde kadro ihdas edilmesi halinde mümkün olduğu, BOTAŞ Genel Müdürlüğü personeli içinse bu şekilde kadro ihdası yapılmadığı, dolayısıyla Sandıkla ilgilendirilmelerine imkan bulunmadığı öne sürülmekte ise de, Anastatünün yayımlandığı 17.4.1995 tarihinden itibaren 5434 sayılı Kanunun 12. maddesi kapsamında bulunduğu açık olan BOTAŞ Genel Müdürlüğünde daimi ücretli bir kadroda görev yapan davacının başvurusu üzerine Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesi gerekirken, İş Kanunu hükümlerine göre hizmet akdi ile çalıştığından bahisle aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan davacının idareye başvurduğu 18.7.2000 tarihinden itibaren Sandıkla ilgilindirilmesi mümkün olup, bu tarihten önce Sandıkla ilgilendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının 17.4.1995 tarihinden itibaren Sandıkla ilgilendirilmesi isteminin reddine karar vermiştir.
Taraflarca yapılan karşılıklı temyiz istemi üzerine; Danıştay Onbirinci Dairesinin 20.9.2004 günlü, E:2001/4820, K:2004/3561 sayılı kararıyla davacının temyiz istemi reddedilip, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek, anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmı; 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun "Sandıktan Faydalanacaklar" başlıklı 12. maddesinde, bu Kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla (II) işaretli fıkrada gösterilenlerin faydalanacağının hükme bağlandığı, söz konusu 12. maddenin (I) işaretli fıkrasının (j) bendinde, ödenmiş sermayesinin yarısından fazlası yukarıda sayılan daire, idare, banka ve kurumlardan birine veya birkaçına ait ortaklıklarla bunların kendi sermayeleri ile kuracakları diğer ortaklıkların Kanun kapsamında bulunduğu belirtildikten sonra faydalanacak şahısları sayan (II) işaretli fıkranın (c) bendinde daimi kadrolarda aylık ücretle çalışan her çeşit hizmetlilerin, (f) bendinde de kuruluş kanunları gereğince aylıklı kadrolarda ücretle çalıştırılanların bu kapsamda olduğunun öngörülmüş bulunduğu, bu hükümlerin değerlendirilmesinden, bir kamu görevlisinin sosyal güvenlik açısından Emekli Sandığı ile ilgilendirilebilmesi için Kanunun 12. maddesinin (I) işaretli fıkrasında belirtilen kurumlarda çalışması ve ayrıca aynı maddenin (II) işaretli fıkrasında sayılan kişilerden olması
gerektiği sonucuna ulaşıldığı, davacının çalıştığı kurumun 5434 sayılı Kanunun 12/l-j kapsamında olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmadığı, 12. maddenin sözü edilen (II) işaretli fıkrası yönünden davacının durumu incelendiğinde ise; 14.12.1984 tarihinde yürürlüğe giren 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 5. maddesinin 6. bendinde öngörülen ve kamu iktisadi teşebbüsleri personeli hakkındaki kanuni düzenleme olan, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9. maddesinde; özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olup yönetim kademelerinde İş Kanunu çerçevesinde personel çalıştıran ve ekli I sayılı Cetvelde yer almayan teşebbüs ve bağlı ortaklık personeli hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tabi oldukları İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlandığı, 17.4.1995 günlü, 22261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi (BOTAŞ) Anastatüsünün 3. maddesinde BOTAŞ'ın özel hukuk hükümlerine tabi olduğunun belirtilmiş olduğu, öte yandan, 7.6.2001 günlü, 24425 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan BOTAŞ Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin BOTAŞ Genel Müdürlüğü daimi kadrolarında kapsam dışı görev unvanlarında çalışan personel hakkında uygulanacağı, "Çalışılmış Gibi Sayılan Haller"
başlıklı 12. maddesinde, personelin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günlerin çalışılmış kabul edileceği, "Hastalık İzni ve Hastalık Nedeniyle Hizmet Akdinin Feshi" başlıklı 30. maddesinde, anılan personelin Sosyal Sigortalar Kurumunca muayene edileceği, muayene sonucu rapor verildiyse ibrazı halinde hastalık izninin verileceği, herhangi bir sebeple hastalık veya sakatlık dolayısıyla geçici işgörmezlik halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca işgörmezlik ödeneğinden yararlandırılacağı, "Tedavi Yardımı"
başlıklı 56. maddesinde, tedavi yardımlarının Sosyal Sigortalar Kurumu sağlık tesislerinde sağlanacağı, "Maluliyet Yardımı" başlıklı 60. maddesinde, iş kazası ya da meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık Kurulu Raporu ile belgelendirmek kaydıyla maluliyet yardımı yapılacağı, "İş Kazası Tazminatı" başlıklı 61.
maddesinde, iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünün çalışmasını imkansız kılacak şekilde azalması nedeniyle hizmet akdinin feshi durumu Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık Tesisleri Sağlık Kurulu Raporu ile belgelendirmek koşuluyla, personele bu yönetmeliğin 51.
ve 60. maddelerine göre ödeme yapılacağı hükümlerinin yer aldığı, Anayasanın 128.
maddesinde yer alan, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği yolundaki hüküm karşısında kamu görevlilerinin yaptıkları kamu hizmetiyle irtibatını sağlayan kadronun kanunla ihdas edilmesinin zorunlu olduğu ve bu kurumların çıkarttığı Anastatülerine göre istihdam edilen görevlilerin bağlı bulundukları pozisyon veya unvanlarının, kanunla ihdas edilmesi gereken kadro kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Sandığa tabi kuruluşlar kapsamında bulunsa bile, 190 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere ekli cetvellerde kadrosu yer almayan Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.'de, sağlık hizmetleri ve sosyal güvenlik yönünden Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olduğu açıkça belirtilen, kapsamdışı statüde 1475 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi ücretli olarak çalışan davacının, 5434 sayılı Kanunun 12. maddesinin (II) işaretli fıkrasında sayılanlar kapsamında yer almaması nedeniyle T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesine imkanı bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare; Ankara 6. İdare Mahkemesinin 27.12.2004 günlü, E:2004/3487, K:2004/2508 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Danıştay Onbirinci Dairesinin bozma kararında belirtildiği gibi; bir kamu görevlisinin sosyal güvenlik açısından T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilebilmesi için 5434 sayılı T.C.
Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinin (I) işaretli fıkrasında belirtilen kurumlarda çalışması ve aynı maddenin (II) işaretli fıkrasında sayılan kişilerden olması gerektiği,
davacının çalıştığı BOTAŞ Genel Müdürlüğünün, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinin (I) işaretli fıkrasının (j) bendi kapsamında bulunduğu hususunda bir ihtilaf olmadığı, ancak iktisadi devlet teşekkülü olan BOTAŞ Genel Müdürlüğünün personeli hakkında, kamu iktisadi teşebbüslerinin personel rejimini düzenleyen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9. maddesi uyarınca İş Kanunu hükümlerinin uygulandığı, Anayasanın 128. maddesi uyarınca kamu görevlilerinin yaptıkları kamu hizmeti ile irtibatını sağlayan "kadro"nun, kanunla ihdas edilmesi zorunluluğu nedeniyle, Anastatü ve Kapsamdışı Personel Yönetmeliğine göre istihdam edilen BOTAŞ personelinin bağlı bulunduğu pozisyon ve unvarların kanunla ihdas edilmesi gereken kadro kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, 190 sayılı KHK'ye ve 399 sayılı KHK'ye ekli cetvellerde kadrosu yer almayan BOTAŞ Genel Müdürlüğünde, sağlık hizmetleri ve sosyal güvenlik yönünden Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olan, toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında tutulmak suretiyle kapsamdışı statüde İş Kanuna tabi ücretli olarak çalışan davacının, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinin (II) işaretli fıkrası kapsamında yer almaması nedeniyle Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesine imkan bulunmadığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesince verilen ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer yandan İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının bozulmasına karar verilmiş olması nedeniyle, davalı idarenin yargılama giderlerine ve vekalet ücretine ilişkin temyiz iddialarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesinin 27.12.2004 günlü, E:2004/3487, K:2004/2508 sayılı ısrar kararının, Danıştay Onbirinci Dairesinin bozma kararı doğrultusunda BOZULMASINA, dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine, 28.4.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.
K A R Ş I O Y
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 27.12.2004 günlü, E:2004/3487, K:2004/2508 sayılı kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması oyuyla, karara karşıyız.