Rekabet hukuku bakımından bir ortak girişimin varlığından söz edebilmek için ortak kontrolün96 olması gereken97 bir unsur olduğu söylenebilir. Ancak
yukarıda da açıklandığı üzere ortak kontrol durumunun söz konusu olmadığı işbirlikleri için de ortak girişim ifadesi kullanılabilmektedir.
Bir teşebbüs üzerinde kontrolden bahsedilebilmesi için kontrol tarafı veya taraflarının belirli olması gerekir. Çok sayıda teşebbüs tarafından müşterek bir amaç için oluşturulan ve belirli taraf veya tarafların istikrarlı olarak kontrolünde bulunmayan ve taraflara katılımları oranında hizmet sunan bir yapı da ortak kontrol durumu oluşmasa dahi ortak girişim olarak ifade edilebilmelidir.
Rekabet Hukukunda ortak kontrol unsuru tam işlevsel bir ortak girişimin yoğunlaşma olarak değerlendirilebilmesi için taşıması gereken bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır.
95 Ortak girişimin rekabet ihlallerindeki sorumluluk bakımından ana teşebbüslerin sorumlu
olabilmesi ortak girişimin ana teşebbüsleriyle tek bir ekonomik birim teşkil etmesini desteklerken; ana teşebbüslerin ortak girişimin tam işlevselliğini sağlamak bakımından yükümlülükleri ise ortak girişimin ana teşebbüslerinden bağımsız bir birim teşkil etmesini desteklemektedir. İleride bu konuda açıklamalarda bulunulacaktır.
96 Kontrol kavramına ilişkin AB ve bazı AB ülkesi hukukları arasında farklılıklar mevcuttur.
Örneğin AB hukukuna göre belirli bir işlem, kontrolün bulunmaması sebebiyle yoğunlaşma oluşturmamasına karşın aynı işlem BK hukukuna göre yoğunlaşma teşkil edebilebilecektir. Rechel Brandendurger, Thomas Janssens, European Merger Control: Do the Checks and Balances Need to Be Re-Set, Annual Proceedidng of the Fordham Corporate Law İnstitute, İnternational Antitrust Law and Policy, (Derleyen: Barry E. Hawk), 2002 s.147
En az iki teşebbüsün bir üçüncü teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulayabilme imkânlarının oldu hallerde ortak kontrol söz konusu olmaktadır98.
Ortak girişimin stratejik kararlarının99 en az iki ortak tarafından veto
edilebilmesi imkânının varlığı ortak kontrolün karakteristik özelliğini oluşturmaktadır100. Dolayısıyla ortak kontrolün, ortak girişimi kuran ana
teşebbüslerin işbirliğine ve anlaşmaya varmaması durumunda ortak girişimin karar alma sürecinin kilitlenmesini101 ifade ettiği de söylenebilir.
Ortak kontrol durumunda ortak girişime ilişkin kararlar uzlaşıyla elde edilecektir102. Ancak bu uzlaşı taraflarının istikrarla aynı ortaklar olması gerekir. Ortak girişime ilişkin kararlar istikrarla belirli ortakların aynı yönde oyuyla alınmıyor ise bu durumda değişen ittifaklar103 söz konusu olacak ve ortak kontrol
oluşmayacaktır.
Değişen ittifakların olduğu hallerde belirli iki ortak tarafından üstlenilen bir ortak kontrolünün söz konusu olmamasının yansıra ayrıca tek kontrolün de bulunmuyor olması sebebiyle bu tür işlemler birleşme devralma olarak değerlendirilmeyecektir104. Ancak bu tür durumlarda kurucu şirketler ile yeni
kurulan şirketin aynı pazarda faaliyet göstermesi kurucuların uyumlu eylem de bulunmalarını kolaylaştıracak olması sebebiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması
98 Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz, para 48; Çalışmanın
devamında “Kılavuz” olarak anılacaktır.
99 Ortak kontrol durumu yaratan kararlara etki edebilme yönetim kurulu üzerinden olabileceği gibi
genel kurul üzerinden de gerçekleştirilebilir. Bkz. Case No COMP/M.2763 - TORAY / MURATA TEIJIN
100 Aslan, s.620; Kılavuz, para 48
101 Geradin/Layne-Farrar/Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford University Press,
2012, Birleşik Krallık, s.523; Christine Vilmart, Fasc. 470: Le Contrôle Communautaire Des Concentratıons Sous Le Règlement N° 139/2004, JurisClasseur Concurrence – Consommation, 2013 s.11;
102 Kılavuz, para.48
103 Ancak AB Yoğunlaşma Tüzüğünün değişikliği kapsamında değişen ittifakların da yoğunlaşma
denetimi kapsamında alınması sözkonusudur. Bkz. Commission Staff Working Document, Accompanying the Document, White Paper Towards more Effective EU Merger Control, para.120
Hakkında Kanun’un 4. maddesinin105 ihlali söz konusu olabilecektir, dolayısıyla
muafiyet talebinde bulunulması düşünülebilir106.
Yalnızca ortaklardan birinin ortak girişimin stratejik kararlarını veto etme imkânına sahip bulunması durumunda ise ortak kontrol söz konusu olmayacaktır.
Ortak kontrol tarafı teşebbüsler genellikle ortak girişim şirketinin paylarına da sahip olmalarına karşın ortak kontrolün tesisi için pay sahipliği bir koşul değildir. Teşebbüslere başka bir teşebbüs üzerinde kontrol imkânı veren her türlü aracın ortak kontrol durumu oluşturabileceği söylenebilir. Ortak kontrol107 pay sahipliği,
veto hakları, fiili araçlar108 vb. gibi çok çeşitli imkânlardan kaynaklanıyor olabilir.
Ortak kontrol imkânı veren araçların ise ortak girişimin ticari stratejik kararlarına ilişkin109 olması gerekmektedir. Dolayısıyla ortak girişimin faaliyeti açısından pek önem taşımayan veya istisnai hallerde uygulanabilecek türden haklar ortak kontrol durumu yaratmayacaktır110. Buna örnek olarak azınlık pay
sahiplerinin azınlık haklarının korunmasına111 yönelik sahip bulundukları haklar
verilebilir.
105 AB Hukuku ile paraelel olarak AB Hukukunda da, Treaty on European Union and the Treaty on
the Functioning of the European Union (çalışmanın devamında “TFEU” olarak anılacaktır) m.101 hükmünün ihlali söz konusu olabilecektir.
106 Aslan, s.621; Bir şirketin kuruluşuna muafiyetin verilmesi, şirketin süresinin idari bir kararla
sınırlandırılacak olması, şirketin sürekli faaliyet göstermesinde şirketin yanısıra şirketle ilişikili pek çok çevrenin işlem güvenliği açısından menfatinin bulunması gibi sebeplerle eleştirilmektedir. Nitekim pazarın kapanması veya ortaklar arası rekabetin sınırlanmasını destekleyen unsurlara herzaman müdahele edilebilecektir. Bkz. Aslan, s.622
107 Ortak kontrolün çeşitli şekilllerine ilişkin bir değerlendirme için bkz. Christine Vilmart, Fasc.
470: Le Contrôle Communautaire Des Concentratıons Sous Le Règlement N° 139/2004, JurisClasseur Concurrence Consommation, 2013, s.11 vd.; ayrıca kontrol konusuna ilişkin bkz. Abdulgani Güngördü, At Ve Türk Rekabet Hukukunda Yoğunlaşmalarda Kontrol Unsuru, Ankara 2003
108 Kılavuz, para.49
109 Belirli düzeydeki satın alma, satış, tasfiye, iflas, birleşme gibi kararlara ilişkin veto hakkı hak
sahibi şirketi ortak kontrol tarafı yapmamıştır. Bkz. Case No COMP/JV.46 - BLACKSTONE / CDPQ /
KABEL NORDRHEIN - WESTFALEN
110 Azınlık haklarının, hedef şirketteki etkisi ve yoğunlaşma rejimine yansımasına ilişkin tartışma
için bkz. Antonio Capobianco, (Capobianco OECD) OECD paper on definition of merger control transaction: What companies need to know, Journal of European Competition Law & Practice, 2014, Vol. 5, No. 4; Ayrıca konuyla ilgili gündemde olan AB Yoğunlaşma Tüzüğü kapsamındaki değişiklikle ilgili bkz. White Paper Towards more effective EU Merger Control, COM/2014/0449 final, para.24 vd.
111 Örneğin yatırıma ilişkin veto hakkının nasıl değerlendirileceği vetoya bağlı yatırımın miktarına
Ancak karar alınabilmesi için nitelikli çoğunluk gerekmesi112 gibi farklı
karar alma usullerinin benimsenmiş olması azınlık pay sahiplerini de ortak kontrol tarafı yapabilmektedir.
Ortak kontrol olgusu niteliği gereği ana teşebbüsler arasında bir uzlaşıyı zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla uzlaşı neticesinde ortaya çıkan kararlar tek başına kontrol taraflarından herhangi birinin iradesini değil; başka bir üçüncü iradeyi yansıtmaktadır113. Ancak burada çeşitli sorunlar ortaya çıkmaktadır. Örneğin bir
ortak girişimin ticari ilişkilerinin büyük bölümünü ana teşebbüslerinden biriyle oluşturması durumunda ortak girişim gerçekten herhangi bağımsız bir teşebbüsün hareket edebileceği gibi mi hareket etmektedir? Bu hareketi tam işlevsel niteliğini sorgulanır kılmayacak mıdır? Başka bir örnekte ortak girişimin bir kartele dahil olması durumunda kartele dahil olma iradesinin ana teşebbüslerine ait olmadığı söylenebilecek midir?
Bu durumda ortak kontrol olgusu neticesinde ortaya çıkan uzlaşıya bağlı üçüncü bir iradenin her zaman ortaya çıkmayacağı söylenebilir114. Nitekim belirli
hallerde tarafların kendi iradelerinden ödün vererek uzlaşmalarından ziyade; iradelerinin tamamen uyuşması da söz konusu olabilmektedir. İşte bu hallerde üçüncü bir iradeden ziyade ana teşebbüslerin iradelerindeki bir uyuşmadan bahsetmek gerekir.
Bununla birlikte ortak kontrol olgusuna bağlı olarak üçüncü bir iradenin ortaya çıkmasıyla bu iradenin sahibinin kim olduğu ve bu iradeyi kimin oluşturduğu ayrı meselelerdir. Uzlaşı neticesinde ortaya çıkan üçüncü iradenin ortak girişimin kendi kendine aldığı bir kararı olduğunu söylemek mümkün değildir. Böyle bir irade kontrole taraf teşebbüslerin aldığı bir karar neticesinde ortaya çıkmaktadır.
112 Örneğin karar nisabının oy birliğini gerektirmesi karşısında daha küçük paya sahip ana teşebbüs
ortak kontrol tarafı olabilir. Bkz.Case No IV/M.0017 - AEROSPATIALE / MBB
113 Ortak kontrol neticesinde taraflar menfaatlerini dengeleyerek tek bir ekonomik birim gibi
davranmaları ve taraflardan farklı bir iradenin ortaya çıkması hakkında bkz. Abdulgani Güngördü, Mehmet Akif Kayar, AB Rekabet Hukuku Uygulamaları Işığında Ortak Girişimlerde Ortak Kontrolün Varlığının Belirlenmesi, Rekabet Dergisi, Temmuz/Ağustos/Eylül 2002, sayı 11, s.82
114 Ortak girişimin ana teşebbüslerinden bağımsız şekilde kendi ticari politikasını belirlediğinin
kabulü iktisadi açıdan gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır. Bkz. Kadir Baş, A Critical Approach Towards The Substantive Appraisal Of Joint Ventures Under The EU Merger Control Regime, s.216
Nitekim ortak kontrole taraf teşebbüslerden herhangi birinin veto yetkisini kullanması böyle bir üçüncü iradenin ortaya çıkmasını engelleyebilmektedir. Dolayısıyla tarafların kendi iradelerinden farklı bir iradenin ortaya çıkması ile sorumluluk esasının farklı konular olduğunun kabulü gerekir.