1990 senesine kadar bütün ortak girişimler Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma141 m. 81142 kapsamında değerlendirilmiştir143. Ancak 4064/89 sayılı
Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Denetlenmesi Hakkında Konsey Tüzüğünün144 yürürlüğe girmesiyle belirli türdeki ortak girişimler yoğunlaşma
olarak görülmeye başlanmış ve bu ortak girişimler yoğunlaşma denetimine tabi kılınmıştır. Anılan Tüzük m.3, f.2 hükmü uyarınca yalnızca amaç veya etki
141 Treaty establishing the European Economic Community 142 Şu an ki m.101 ve Türk Hukukundaki karşılığı RKHK m.4 143 Korah, s.428
144 Council Regulation (EEC) No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations
bakımından rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet vermeyen tam işlevsel ortak girişimler birleşme rejimine145 tabi kılınmıştır. Bunların dışındaki
kısmi işlevsel ortak girişimler ise anlaşmalar denetimine göre denetlenmeye devam etmiştir.
Yapılan ayrım hangi tür ortak girişimlerin birleşme rejimi altında hangilerinin ise birleşme rejimi dışında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin çeşitli zorluklar oluşturmuştur. Buna yönelik olarak ise Komisyon tarafından 1994 yılında yoğunlaşma ve işbirliği doğuran ortak girişimlerin ayrılmasına ilişkin Duyuru146
yayınlanmış ve tereddütlerin ortadan kaldırılması sağlanmıştır. Böylece birleşme rejimine tabi olan ortak girişimler yoğunlaşma doğurucu diğerleri ise işbirliğine dönük ortak girişim olarak anılmaya başlanmıştır. Gerçekten de söz konusu Tüzük ile birlikte işbirliği özelliği taşıyan ortak girişimler işbirliği doğurucu kabul edilmiş ve birleşme rejiminin dışında tutulmuştur. Ancak bahsi geçen Tüzük hükmüyle yalnızca işbirliğine dönük ortak girişimler değil, aynı zamanda yoğunlaşma niteliği taşıyan ancak işbirliği doğurucu niteliğe de sahip olan ortak girişimler de birleşme rejiminin dışında kalmıştır. Böylece tam işlevsel dahi olsalar işbirliği niteliği taşıyan ortak girişimler rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar rejimine göre denetlenmiştir.
Firmalar oluşturacakları ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar rejiminin sıkı kurallarına tabi olmaması için, ortak girişim stratejilerini işbirliği unsurlarından arındırma yönünde değiştirdiler. Bunun neticesinde ise teşebbüsler, ortak girişim ile aynı piyasada yer almama veya hiç ortak girişim kurmama yolunu tercih ettiler147. Böylece terk edilen ve ortak girişim oluşturmak isteyen teşebbüslere cazip gelmeyen model karma nitelikteki ortak girişim modeli oldu.
Ancak hangi tür ortak girişimlerin birleşme rejimine tabi olacağını belirlemeyi hedeflemiş olsa da işbirliği özelliğini taşıyan ortak girişimlerin birleşme
145 Eski rejime ilişkin değerlendirme için bkz. Barry E. Hawk, Joint Ventures Under EEC Law,
Fordham International Law Journal, Volume 15, Issue 2, Article 3, 1991
146 İşbirliği ve Yoğunlaşma Doğurucu Ortak Girişimlerin Ayrılması Hakkında Komisyon
Duyurusu/Comission Notice on The Distinction Between Concentrative and Cooperative Joint Ventures (OJ C 385/1 31.12.1994)
rejiminin dışına itilmesine sebep olan bu ayrım hem fazla teorik148 hem de
ekonomik temelden yoksun bulunarak149 oldukça eleştirildi. Nihayetinde de, 1998 senesinde150 pratik gerçeklerden151 hareketle söz konusu rejim değiştirildi. İşbirliği
unsurlarını taşıyıp taşımamasından bağımsız olarak tam işlevsellik nitelikteki152
ortak girişimler YoğunlaşmaTebliği kapsamında değerlendirilmeye başlandı. Türk rekabet hukukunda da benzer bir süreç yaşandı ve rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkisi olan ortak girişimlerin anlaşmalar rejimine tabi kılındığı eski rejim153 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in “Yoğunlaşma Tebliği”154 yürürlüğe girmesiyle
değişti.
Böylece Türk ve AB hukukundaki yürürlükte olan söz konusu düzenlemelerle işbirliği doğurucu etkilere sahip olsa dahi tam işlevsel olan ortak girişimler yoğunlaşma rejimine tabi olacaktır. Dolayısıyla yalnız yoğunlaşma niteliğindeki ortak girişimler değil aynı zamanda karma yapıdaki155 ortak girişimler
de birleşme rejimi kapsamında değerlendirilecektir.
Ancak belirtmek gerekir ki esasen buradaki farklılık usul hukukuna ilişkindir. Tam işlevsel bir ortak girişimi kuran ana teşebbüslerin işbirliğine yönelik değerlendirme yine anlaşmalar rejiminin maddi hukuk kuralları içerisinde
148 Sylvaine Poillot-Peruzetto, Fasc. 580: Entreprises Communes JurisClasseur Concurrence –
Consommation, 2014, s.11
149 Bright/Schmidt, s.543
150 4064/89 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Denetlenmesi Hakkında Konsey
Tüzüğünü değiştiren 1310/97 sayılı Konsey Tüzüğü/ Council Regulation (EC) No 1310/97 of 30 June 1997 amending Regulation (EEC) No 4064/89 on the control of concentrations between undertakings m.3, f.4 hükmü ile
151 Sylvaine Poillot-Peruzetto, Fasc. 580: Entreprises Communes JurisClasseur Concurrence –
Consommation, 2014, s.11
152 Ve bkz. 4064/89 sayılı Teşebbüsler Arasındaki Yoğunlaşmaların Denetlenmesi Hakkında
Konsey Tüzüğü Kapsamında Tam İşlevsel Ortak Girişimler Hakkında Komisyon Duyurusu/Commission Notice on the Concept of Full-Function Joint Ventures Under Council Regulation (EEC) No 4064/89 on The Control of Concentrations Between Undertakings
153 1997/1 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ
154 Çalışmada bu ifadeyle anılacaktır
155 Bkz. Paul Nihoul, Les télécommunications en Europe: Concurrence ou organisation de marché?
yapılacak olmasına karşın birleşmeler rejiminin usul hukuku içerisinde değerlendirilecektir156.
Bu durumda tam işlevselliğin anlaşılması önem arz edecektir. Bu rejimle bir ortak girişimin birleşme rejimi altında değerlendirilmesi yalnızca tam işlevsellik koşuluna bağlanmıştır. Artık işbirliği özelliği taşıyan ortak girişimler yalnızca işbirliği nitelik taşımalarından dolayı anlaşmalar denetimine tabi kılınmayacaktır.