Operasyonel anlamda iktisadi bağımsızlığa sahip olunması tam işlevselliğin sağlanabilmesi için bir gerekliliktir126. Ortak girişimler için sıklıkla iktisadi
bağımsızlık ifadesinin yansıra operasyonel bağımsızlık ifadesi de
kullanılmaktadır127. Yapılan tanımlarda operasyonel ve iktisadi bağımsızlıklar
arasında bir ayrıma değinilmeksizin her iki kavram da birlikte kullanılmaktadır128.
Operasyonel bağımsızlık ise tam işlevsellikle özdeş veya tam işlevselliğin bir neticesi olarak ifade edilmektedir129.
Operasyonel bağımsızlığın tanımlandığı bir Kurul bir kararında şu ifadelere yer verilmiştir: “Operasyonel özerk olabilmesi için ortak girişimin pazarda
bağımsız şekilde hareket edebilmesi ve yeterli kaynağa sahip olması gerekmektedir. Bununla birlikte ortak girişim, kontrolü altında bulunduğu ana teşebbüslerin belirli bir işlevinin ötesinde faaliyet göstermesi ve ana şirketler ile alım satım ilişkilerinin belirli bir düzeyde olması gerekmektedir.” 130
Bu tanıma göre pazarda bağımsız hareket edebilme ve yeterli kaynağa sahip olmak operasyonel bağımsızlığı sağlamaktadır.
126 Birleşme Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (çalışmanın
devamında “Kılavuz” olarak ifade edilecektir), para.80; Kılavuzda esas alınan Komisyon duyurusu için bkz. Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings
127 Dosya Sayısı: 2011-1-177 (Ortak Girişim) Karar Sayısı: 11-59/1515-540 Karar Tarihi:
24.11.2011
128 Bkz. Dosya Sayısı: 2011-1-196 (Devralma) Karar Sayısı: 11-60/1564-555 Karar Tarihi:
07.12.2011 ve “Bir ortak girişimin tam işlevsel bir teşebbüs olabilmesi için operasyonel bakımdan iktisadi bağımsızlığa sahip olması gerekmekte…”; Dosya Sayısı: 2011-1-196 (Devralma) Karar Sayısı: 11-60/1564-555 Karar Tarihi: 07.12.2011; bkz. Kılavuz, para. 80
129 Tam işlevsellik temelde, operasyonel özerkliğe işaret etmektedir bkz. Dosya Sayısı: 2011-1-177
(Ortak Girişim) Karar Sayısı: 11-59/1515-540 Karar Tarihi: 24.11.2011
130 Dosya Sayısı: 2011-1-177 (Ortak Girişim) Karar Sayısı: 11-59/1515-540 Karar Tarihi:
Buna ek olarak operasyonel bağımsızlığın tahsis edilen kaynaklar açısından yeterliliğin yanı sıra, organizasyonel ve günlük işlere ilişkin131 bir bağımsızlığı da
kapsadığı ifade edilmektedir. Sanlı’ya göre de buradaki bağımsızlık fonksiyonel bir bağımsızlıktır132.
O halde en geniş anlamda operasyonel bağımsızlığın, pazar politikalarında ve günlük işlerde bağımsızlığı ve kendine yetebilme durumunu ifade eden bir bağımsızlık türü olduğunu söylemek gerekir.
Konuya ilişkin tartışma ise operasyonel bağımsızlığın ortak kontrol olgusuyla çelişip çelişmediği üzerinde toplanmaktadır. Ortak girişimin ana teşebbüslerinin ortak kontrolü altında bulunması dolayısıyla serbestçe karar alabilme imkânı bulunmaması133 ve ortak girişim stratejik kararlarının ana
teşebbüsler tarafından alınması operasyonel bağımsızlıktan ne anlaşılması gerektiği yönünde tereddütler oluşturmaktadır.
Operasyonel bağımsızlığın ticari stratejik kararların ortak girişim tarafından alınması şeklinde geniş yorumlanması durumunda hiçbir ortak girişim tam işlevsel nitelikte olamayacaktır134. Bu sebeple operasyonel bağımsızlık tam işlevsel bir ortak girişimin ana teşebbüslerine karşı ekonomik bağımsızlığa sahip olması şeklinde yorumlanmakta ve ortak kontrol unsuruyla bağdaşması mümkün olmayan kendi stratejik kararlarını almasını sağlayabilecek türde bir ticari bağımsızlığı ifade etmediği söylenmektedir135. Böylece ortak kontrol olgusunun yalnızca tam
bağımsızlıkla çelişen bir durum olacağı ancak operasyonel bağımsızlıkla herhangi bir çatışmasının söz konusu olmayacağı sonucuna varılabilecektir.
131 Ana teşebbüslerin ortak girişim stratejik kararları üzerinde belirleyici etkisi olmasına kaşın ortak
girişimin günlük işleri üzerinde etkisinin düşük düzeyde olması gerekmektedir bkz. Moritz Lorenz, An Introduction to EU Competition Law, New York, 2013, Cambridge University Press, , s.249
132 Kerem Cem Sanlı, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler
ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2000, s.337, dn.193;
133 Bkz. Tekinalp/ Tekinalp, s.469 134 Kılavuz, para. 80
135 Morais, s.146; Lübking/Dittert, s.95; ve bkz. Dosya Sayısı: 2014-5-20 (Ortak Girişim) Karar
Nitekim Avrupa Toplulukları Adalet Divanı İlk Derece Mahkemesinin136
Cementbouw Handel & Industrie BV v Commission of the European Communities kararında137 da bir ortak girişimin operasyonel bakış açısıyla ekonomik olarak
otonom ve tam işlevsel olabileceği ancak bunun stratejik kararlarını kendisinin alması bakımından bir otonomluğu ifade etmediği yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Benzer şekilde Kurulun bir kararında da şu ifadelere yer verilmiştir.
“İktisadi bağımsızlık, ortak girişimin, stratejik kararların alınması bakımından taraflardan tamamen ayrı hareket etmesini değil, operasyonel anlamda bağımsız faaliyette bulunabilmesini ifade etmektedir. Zira ortak kontrol altındaki bir varlığın stratejik olarak ana teşebbüslerden tamamen bağımsız olması gerçekçi olmayacaktır. Bu sebeple OG’nin (ortak girişimin) bağımsız iktisadi varlık olup olmadığı, pazarda aktif bir rol üstlenmeye hazır bir durumda olup olmadığıyla ve en azından pazarda kalıcı bir değişiklik meydana getirebilecek kadar devamlılık saikiyle kurulup kurulmadığıyla ilgilidir.”138
Bu yaklaşım aynı zamanda Yoğunlaşma Tebliğinin 5. Maddesinin 3. Fıkrasındaki “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine
getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir“ ifadesiyle uyum içinde olacağı da söylenebilir.
Nitekim ortak girişim bağımsız bir varlık olsaydı sahip olacağı tüm kaynaklara sahip olması durumunda bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini yerine getirecek nitelikte olacağı savunulmaktadır139.
Operasyonel bağımsızlığın tam işlevselliği ifade ettiği veya tam işlevselliğin tesisi bakımından yeterli bir unsur olarak140 anlaşıldığı düşünülecek olunursa,
136 Avrupa Birliği Antlaşmasını ve Avrupa Topluluğunu Kuran Antlaşmayı Değiştiren Lizbon
Antlaşması/ Treaty Of Lisbon Amendıng The Treaty On European Union And The Treaty Establishing The European Community (2007/C 306/01) sonrasında “Genel Mahkeme” adını almıştır.
137 Case T-282/02, Cementbouw Handel & Industrie BV v Commission of the European
Communities, 23 February 2006
138 Dosya Sayısı: 2011-1-196 (Devralma) Karar Sayısı: 11-60/1564-555 Karar Tarihi: 07.12.2011 139 Bkz. Korah, s.393
140 Kılavuz, para. 80; Commission Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation
(EC) No 139/2004 on The Control of Concentrations Between Undertakings (2008/C 95/01) (çalışmanın devamında “Jurisdictional Notice” olarak anılacaktır) , para.93; Dosya Sayısı: 2011-1-
esasen burada varılan kanaat tam işlevsellik ve ortak kontrol olgularının birbirleriyle çelişmediğidir. Ancak çelişmeme durumu daha çok tam işlevselliğin belirli bir kısmı olan ekonomik veya organizasyonel bağımsızlık unsurları temel alınarak açıklanmaktadır. Oysa gerek Komisyon gerekse de Kurul kararlarında; ortak girişimin malvarlığı veya personel olarak yeterli kaynağa sahip olmasına karşın yalnızca ana teşebbüslerine yönelik faaliyet yürütmesi veya ana teşebbüsleriyle ilişkilerini ticari temelde kurmaması veya ana teşebbüsleri lehine kendisini bağlayıcı anlaşmalara girmesi gibi sebepler tam işlevselliğe aykırı görülmektedir.