Tam işlevsel olmayan dolayısıyla kısmi işlevsel olarak nitelenen ortak girişimlerin pazarda kendi başına varlıkları bulunmaz ve rakipleri tarafından bağımsız bir rakip olarak algılanmazlar. Kısmi işlevsel ortak girişimler ana teşebbüslerinin bir işbirliği neticesinde ortaya çıkmaktadır. Ana teşebbüslerin ortak üretim, pazarlama, arge gibi anlaşmalarını yürüten türden ortak girişimler kısmi işlevsel ortak girişimlere örnek olarak sayılabilir.
Kısmi işlevsel ortak girişimler ana teşebbüslerine girdi sağlarlar, bunun sonucu olarak da kısmi işlevsel ortak girişimler kendi kaynaklarına sahip olamayacakları gibi üçüncü kişilerle ilişkileri de olamayacaktır157. Ancak bu bir
zorunluluk değildir. Tam işlevsel olmayan ortak girişimler ana teşebbüsleri karşısında daha az otonom bir yapıya sahip olmakla birlikte otonomluk düzeyleri somut duruma göre değişkenlik gösterir; kimi durumlarda ortak girişim kendi faaliyetini yürütebilecek operasyonel kabiliyeti haiz iken kimi durumlarda ana teşebbüslerinin varlıkları üzerinden faaliyet yürütürler158.
Örnek olarak bir ortak girişim pazarda faaliyeti için yeterli kaynaklara sahip olabileceği gibi üçüncü kişilerle de ticari ilişkileri olabilir. Ancak faaliyetinin
156 Rekabet hukukunda ortak girişimlerin değerlendirilmesi bakımından ortak girişimin pazarla
uyumlululuğu ve rekabetçi davranışların koordinasyonuna ilişkin olmak üzere olarak iki temel test mevcuttur. Birinci test birlikte veya tek başına hâkim durum yaratılmasına yönelik olarak rekabetin engellenmesi olgusuyla ilgilenmekteyken, ikinci test üçüncü kişilerle ilişkilerde piyasanın kapanması, teşebbüsler arasında mevcut veya potansiyel rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz etkilerle ilgilenmektedir. Bkz Morais, s.172-173
157 Bright/Schmidt, s.542 158 Morais, s.106
önemli bir bölümünü ana teşebbüslerine yönelik yürütmesinin bir sonucu olarak kısmi işlevsel nitelikte olabilecektir.
Eğer ortak girişim tam işlevsel nitelikte olmayacak ise bir ortak girişim oluşturulması işlemi ana teşebbüsler arası bir anlaşma veya ana teşebbüslerin ortak girişim vasıtasıyla koordinasyon mekanizması yaratmaları anlamını taşımaktadır. Dolayısıyla özü itibariyle anlaşma niteliğindeki bu tür ortak girişimler anlaşmalar rejimine göre değerlendirilir159.
Kısmi ortak işlevsel ortak girişimin oluşturulması amaç veya etki bakımından rekabeti kısıtlayan nitelikte ise kısmi işlevsel ortak girişim oluşturulması rekabete aykırı sayılacaktır.
Kısmi işlevsel ortak girişimlerin değerlendirilmesinde Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’dan yararlanılabilir. Ancak bunun için ortak girişimin yatay işbirliği anlaşması niteliğinde olması gerekmektedir. Bir ortak girişimin yatay işbirliği anlaşması olarak değerlendirilebilmesi için en az iki ana teşebbüsün birbirlerinin rakibi veya potansiyel rakibi konumunda olması gerekmektedir160. Söz konusu Kılavuz’da belirtilen pazar payı eşiklerinin altında kalan ortak girişimlerin kural olarak rekabeti sınırlayıcı kabul edilmemesi eşiklerin üzerindeki ortak girişimlerin ise etkilerinin araştırılması neticesinde sonuca varılması gerekmektedir.
Ortak girişim eğer amaç bakımından rekabeti kısıtlayan nitelikteyse başkaca bir değerlendirme yapılmaksızın ortak girişim anlaşmasının per se olarak rekabeti ihlal ettiği sonucuna varılacaktır. Tahdidi olmamakla birlikte genel olarak fiyat tespiti, pazar ve müşteri paylaşımı ve arzın kontrolüne ilişkin anlaşmalar amaç bakımından rekabeti kısıtlayan yatay anlaşmalar olarak kabul edilmektedir161.
Eğer ortak girişim anlaşması etki bakımından rekabeti kısıtlayıcı nitelikteyse anlaşmanın rekabet ihlali teşkil edebilmesi ancak yapılan etki değerlendirmesi neticesinde varılan sonuca göre yapılabilecektir. Rekabet ihlali için
159 Konuya ilişkin bkz. Mehmet Akif Kayar, Rekabet Hukuku Uygulamalarında Yatay İşbirliği
Anlaşmaları: Ortak Girişimler Açısından Bir Değerlendirme, Ankara 2003; Mücteba Altun, Yatay İşbirliği Anlaşmalarının 4. Madde Kapsamında Değerlendirilmesi Ankara 2012
160 Dosya Sayısı: 2011-4-278 (Muafiyet) Karar Sayısı: 11-50/1257-446 Karar Tarihi: 29.09.2011 161 Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz, para. 8
anlaşmanın uygulamaya konulması gerekmemektedir. Dolayısıyla oluşturulacak bir kısmi işlevsel ortak girişimin hâlihazırda yarattığı veya yaratması muhtemel sonuçlar değerlendirilir. Bu değerlendirmede anlaşmanın uygulandığı farazi kurgu ile mevcut kurgu mukayese edilerek anlaşmanın pazardaki rekabet üzerinde nasıl etkiler doğuracağı ortaya konur162.
Değerlendirmede öncelikle ortak girişim anlaşmasının; taraflara rekabete hassas verilere erişme imkânı verip vermediğin, tarafların maliyetlerini benzer hale getirip getirmediğinin163 ve taraflar arasındaki rekabetin azalıp azalmadığının araştırılması gerekmektedir. Eğer bahsi geçen türden endişeler mevcut ise teşebbüslerin pazar paylarının yüksekliği, birbirlerine yakın rakip olup olmadıkları, tüketicilerin tedarikçi değiştirme imkânlarının olup olmadığı, rakip teşebbüslerin fiyatların yükselmesi durumunda arzı artırıp artırmayacakları, ana teşebbüslerden birinin önemli bir pazar gücüne sahip olup olmadığı164 ve pazarın rakiplere kapanıp
kapanmayacağı gibi unsurlar dikkate alınır. Söz konusu değerlendirmeler neticesinde eğer kısmi işlevsel ortak girişimin pazar üzerinde oluşturacağı veya oluşturması muhtemel etkiler fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi veya çeşitliliği veya yenilik gibi rekabet unsurlarından herhangi biri üzerinde dahi olumsuz bir etki yaratacak ise ortak girişim anlaşması etki bakımından rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olacaktır165.
Normal şartlar altında rekabeti kısıtlayan bir anlaşma olmasına rağmen piyasada rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayan düşük önemdeki kısmi işlevsel ortak girişim anlaşmaları anlaşmalar denetimin dışına çıkacaktır166. AB Rekabet
Hukukunda rakipler arası oluşturulan kısmi işlevsel bir ortak girişimin ana teşebbüslerinin pazar payları toplamı %10’un altında olacak ise ortak girişimin rekabet üzerinde önemli bir etkisi olmayacağı kabul edilmektedir167. Ancak ana
162 Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz, para. 20 163 Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz, para. 23 164 Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz, para. 22 165 Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz, para. 19
166 Dosya Sayısı: 2014-1-69 Karar Sayısı: 14-46/838-379 Karar Tarihi: 26.11.2014
167 Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under
Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) 2014/C 291/01, para. 7
teşebbüslerin pazar payları toplamının %10’u aşması söz konusu anlaşmanın mutlaka rekabeti hissedilir derecede kısıtlayacağı anlamına gelmemektedir168.
Kısmi işlevsel bir ortak girişimin oluşturulması grup muafiyet tebliği169
kapsamında bir anlaşma niteliğinde olacak ise bu durumda ortak girişim, muafiyet için gerekli olan şartları yerine getirmiş sayılacak ve ortak girişim oluşturulması rekabet ihlali sayılmayacaktır. Grup muafiyetinin diğer şartlarını da taşıması kaydıyla ana teşebbüslerin toplam pazar payları; uzmanlaşma anlaşmalarında %25’in170, araştırma geliştirme anlaşmalarında %40’ın171, teknoloji transferi
anlaşmalarında ana teşebbüslerin rakip olup olmamasına göre %30’un ve %40’ın172, sigorta sektörüne ilişkin anlaşmalarda ise %20’nin173 altında olduğu
hallerde ilgili anlaşmalar grup muafiyetinden yararlanabilecektir.
168 Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under
Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) 2014/C 291/01, para. 2
169 Uygun düştüğü ölçüde Sigorta Sektörüne İliskin Grup Muafiyet Tebliği (Tebliğ No: 2008/3)
Teknoloji Transferi Anlasmalarina İliskin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ No: 2008/2) Motorlu Tasıtlar Sektöründeki Dikey Anlasmalar ve Uyumlu Eylemlere Iliskin Grup Muafiyeti (Tebliği Tebliğ No: 2005/4), Arastırma ve Gelistirme Anlasmalarına Iliskin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ No: 2016/5) 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değisik, Dikey Anlasmalara Iliskin Grup Muafiyeti Tebliği Tebliğ No: 2002/2; Uzmanlaşma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (TEBLİĞ NO: 2013/3)
170 Uzmanlaşma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, m.7; AB Hukukunda ise bu oran
%20’dir bkz. COMMISSION REGULATION (EU) No 1218/2010 of 14 December 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of specialisation agreements
171 Arastırma ve Gelistirme Anlasmalarına Iliskin Grup Muafiyeti Tebliği, m.7; AB Hukukunda ise
bu oran %25’tir. Bkz. COMMISSION REGULATION (EU) No 1217/2010 of 14 December 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements
172 Teknoloji Transferi Anlasmalarına İliskin Grup Muafiyeti Tebliği, m.5; AB Hukukunda ise bu
oranlar %20 ve % 30’dur. Bkz. COMMISSION REGULATION (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements
173 Sigorta Sektörüne İliskin Grup Muafiyet Tebliği, m.8; AB Hukukunda ise bu oran koasürensda
%20, koreasüransta %25’dir. Bkz. COMMISSION REGULATION (EU) No 267/2010 of 24 March 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance ector
Şartları mevcut bulunması174 durumunda ise rekabeti kısıtlayıcı olan kısmi
işlevsel ortak girişimlerin muafiyet alması175 da mümkün olacaktır176. Muafiyet
açısından kısmi işlevsel ortak girişim anlaşmasının amaç bakımından mı yoksa etki bakımından mı rekabeti kısıtladığının önemi bulunmamakta, her iki türde rekabeti kısıtlayan anlaşma da muafiyet analizine konu olabilmektedir177.
Ortak girişim anlaşmasının muafiyet alabilmesi için; malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, tüketicinin bundan yarar sağlaması, şartlarının gerçekleşmesi ve rekabetin bu amaçlara erişmek için zorunlu olandan daha fazla sınırlanmaması bunlara ek olarak da rekabetin ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması gerekmektedir178.