Da mesma forma que pudemos observar as tendências universalizantes nas ciências sociais, é possível realizar semelhantes observações no que se refere ao Direito Comparado.
A história moderna nos revela uma importante característica: o universalismo. Assim, não é novidade para nós a noção de unificação dos povos ou de universalização do direito, motivo pelo qual, no exercício do Direito Comparado, essa função seja uma das mais destacadas. Entretanto, o conceito de unificação foi sofrendo alterações e adaptando-se às configurações dos cenários da política internacional com o passar dos anos.
Pode-se dizer que foi a partir de 1865 o início do chamado movimento de unificação cujos desdobramentos nos trazem ao atual sistema internacional:
Em 1865, um primeiro congresso reunindo especialistas em direito comercial, estuda, em Sheffield, as possibilidades de unificação de certas partes do direito marítimo. Em 1877 a International Law Association concretiza uma primeira unificação célebre em matéria de direito marítimo, pelas regras de York e Anvers sobre as avarias comuns. A esta unificação puramente privada sucederam, sem tardar, as convenções oficiais de unificação: de Berna, para o direito autoral (1886) e para o transporte terrestre de mercadorias (1890); de Bruxelas, ainda em matéria de direito marítimo, no que diz respeito à abordagem (ANCEL, 1980, p. 90).
Método Comparativo
Análise Comparativa Direito Comparado 1. Seleção de Fenômenos
2. Definição de Parâmetros através de elementos preexistentes e da abordagem histórica. Divide a comparação em duas frentes:
Organizações Internacionais
Documentos e processos de negociação 3. Generalização – União das duas frentes.
66 Identificamos que as primeiras matérias a serem discutidas em termos de harmonização dos direitos são: o transporte marítimo, a produção e proteção da cultura e do conhecimento concentrada, principalmente na produção de livros, e o comércio de mercadorias. A comparação entre direitos, portanto, tornou-se essencial nesse contexto de trocas que começavam a se intensificar entre as nações devido ao desenvolvimento técnico e à expansão do conhecimento.
O exercício de comparação dos direitos pode ser entendido de diversas maneiras. Segundo Ancel (1980) podemos compreender o Direito Comparado, de maneira geral, a partir de três concepções: a) o Direito Comparado entendido como uma história universal do direito, englobando as causas e o desenvolvimento dos direitos nacionais e se aproximando de questões e métodos sociológicos; b) o Direito Comparado cujo objetivo seria descobrir os princípios comuns das nações contribuindo para a ideia de uma ciência universal do direito, ou ainda, para um ideal comum de justiça; c) a comparação dos direitos nacionais como uma forma de superar o particularismo nacional, ou ainda de possibilitar a cooperação e a aproximação dos direitos nacionais. O atual sistema internacional configurado pelos seus principais atores – os Estados e as organizações internacionais – aproxima-se mais da terceira concepção, muito embora exista uma confluência entre as três formas de compreender a comparação dos direitos, principalmente quando realizamos a comparação no espaço internacional. Para o efeito desta pesquisa foram considerados tanto as causas e negociações dos documentos internacionais a respeito dos direitos autorais, quanto as formas de cooperação e negociações internacionais sobre a matéria no âmbito de três organizações internacionais, a saber: a OMPI, a OMC, e a UNESCO.
É importante notar que, embora o ideal de unificação dos direitos e de formação de um direito universal fossem os objetivos mais almejados pelos juristas da área de Direito Comparado até a Segunda Guerra Mundial, o sentido da unificação mudou a partir da Guerra Fria:
Na medida em que o direito comparado não mais se propõe, como objeto único e principal, à edificação de um direito mundial comum, na medida também em que a comparatibilidade compreende, doravante, sistemas de estrutura econômico-social diferente, os juristas do Leste e do Oeste têm toda vantagem em se conhecerem e cooperarem (ANCEL, 1980, p.83).
Essa mudança ocorre em um contexto específico consolidado após a Segunda Guerra Mundial. O movimento de descolonização dos países da África e da Ásia, a criação do Sistema ONU em 1948, a intensificação do comércio internacional e do
67 processo de globalização, os avanços tecnológicos e o aumento da interdependência entre as nações são alguns fatores que ajudam a desenhar o sistema internacional tal como conhecemos hoje.
Atualmente o conceito de unificação dos direitos sofre influência direta do processo de globalização ao mesmo passo em que se sobressaem as diferenças entre os interesses e as características dos diversos Estados nas rodas de negociação no âmbito das organizações internacionais.
O processo de análise de uma convenção internacional deve levar em conta todos esses aspectos, a princípio contraditórios, entre a necessidade de harmonizar os direitos das nações e de preservar a diferença entre elas. Ao realizar a comparação entre vários documentos internacionais desse tipo sobre um mesmo objeto, devemos considerar a rede de interesses políticos e econômicos que levam os Estados a negociar um tratado internacional.
Também é necessário notar que o direito de um país faz parte do patrimônio nacional e é fruto das tradições e modo de expressão de um determinado grupo social, podendo ser considerado o espelho da sociedade onde se aplica (ANCEL, 1980). A partir dessa abordagem podemos compreender que é imprescindível para o estudo do direito nacional a análise do contexto socioeconômico, cultural e histórico da sociedade em questão.
Quando aplicamos tais observações ao cenário internacional entendemos que esse cenário também pode ser considerado uma sociedade, embora, uma sociedade que apresenta peculiaridades, uma vez que não possui uma autoridade central. No entanto, a sociedade de Estados – que também compreende as organizações internacionais – segue uma ordem que é determinada por influência de categorias fundamentais para as relações internacionais, tais como as superpotências, a lei internacional, a diplomacia, a guerra e o equilíbrio de poder (GRIFFTFS, 2004). Compreender as relações entre os Estados e organizações internacionais a partir da categoria “sociedade” requer, portanto, uma abordagem metodológica histórica, que também se aplica ao exercício de comparação.
A partir da descrição do cenário internacional e das noções apontadas acerca das práticas de unificação, podemos apresentar alguns instrumentos comparativos. Entre eles encontramos os postulados que servem como roteiros a serem observados, e que
68 pressupõem o conhecimento de questões históricas, antropológicas, políticas, culturais e, sobretudo, econômicas (NASCIMENTO, 2011).
Nascimento (2011) descreve três postulados. Eles têm a finalidade de conduzir a verificação dos dados resultantes da análise comparada constituindo um roteiro para a interpretação de tais dados. O primeiro é o postulado da busca da integração supranacional, que consiste em compreender que o direito está em contínua transformação e, na medida em que influencia e modifica a realidade, é por ela influenciado, e modificado, principalmente no contexto da globalização, no qual as nações são chamadas para a integralização (NASCIMENTO, 2011).
O segundo postulado é o do respeito à identidade coletiva como identidade nacional e envolve os conceitos de identidade e nação. Esse instrumento visa à compreensão e à preservação da identidade coletiva de cada comunidade, para que não ocorra a simples cópia de modelo mas a verificação de sua adequação à sua própria realidade, ou, “no caso de órgãos supra-estatais, para se orientar sobre os Estados deles participantes, evitando pontos de atrito e consequente ineficácia social do direito” (NASCIMENTO, 2011, p.196).
O terceiro postulado é denominado decorrente e refere-se à abertura regional e/ou para o mundo (NASCIMENTO, 2011). Esse último postulado é uma decorrência dos dois primeiros. Isto significa que a abertura regional é necessária para que se permita tanto a integração supranacional quanto a preservação das identidades coletivas no contexto do mundo globalizado.
Tendo em vista o que foi explanado e considerando o caráter multidisciplinar desta pesquisa, estes postulados servirão de guia para a comparação e interpretação do contexto de negociação de três documentos internacionais sobre propriedade intelectual e proteção da cultura: A Agenda para o Desenvolvimento da OMPI (2004), o TRIPS (1994) administrado pela OMC e a Convenção da UNESCO para a Promoção e Preservação da Diversidade das Expressões Culturais (2005).
Os documentos selecionados tratam da propriedade intelectual como um todo, isolados os aspectos de interesse para a pesquisa, isto é, referentes à proteção dos direitos autorais no contexto da produção e circulação do conhecimento.
A escolha de tais documentos obedece a uma cronologia e também a uma relação mútua de influência. O TRIPS foi baseado na Convenção de Berna de 1886 – primeira convenção internacional sobre o assunto – e é um dos tratados constitutivos da
69 OMC. Durante sua negociação, os interesses relacionados aos países em desenvolvimento não foram atendidos de forma satisfatória. Alguns anos mais tarde, em 2004, esses países – principalmente Brasil e Argentina – lideraram a criação da Agenda para o Desenvolvimento no âmbito da OMPI. Outras negociações frustradas acerca da proteção da produção cultural no âmbito da OMC foram importantes fatores que influenciaram a elaboração da Convenção da UNESCO para a Promoção e Proteção da Diversidade da Expressão Cultural em 2005. Verifica-se a relação que cada documento selecionado estabelece entre si.
O método será aplicado, como já mencionado, em duas frentes: a primeira sendo às organizações que os administram e a segunda aos documentos selecionados. Será realizada uma aproximação entre os documentos em questão, considerando a natureza e a função das organizações internacionais. A intenção é verificar em quais aspectos os documentos se aproximam, em quais eles se complementam e em quais se contrapõe. Entende-se que esses efeitos de aproximação e oposição representam indicativos sobre os interesses dos Estados e são os efeitos de suas relações no atual sistema internacional. Para este propósito, foram selecionados alguns parâmetros para a comparação.
Antes de apresentarmos os parâmetros para a comparação é necessário contextualizá-la. Dois importantes fatores influenciam o objeto da análise e as controvérsias atuais a seu respeito: a Sociedade da Informação e as novas questões sobre desenvolvimento as quais envolvem, em especial, os países em desenvolvimento:
A globalização, a informatização e a formação de uma sociedade em rede, por onde os fluxos de dinheiro e poder transitam, tendendo a destruir e superar tudo o que lhes opõe, reduz os espaços físicos, políticos e econômicos. O mundo torna-se uma aldeia global, e os Estados não tem alternativa; caso não pretendam isolar-se do contexto hiper-moderno, devendo abrir-se combinadamente, de acordo com as estratégias de cada Estado (NASCIMENTO, 2011, p. 196).
Essa abertura, como apontado por Nascimento, deve ser realizada de forma estratégica, a fim de contemplar os interesses de cada Estado. No caso dos países em desenvolvimento, tais interesses não estão concentrados restritamente em noções de crescimento econômico. É necessário adotar um parâmetro próprio para cada país nessa situação e assim focar no desenvolvimento socioeconômico.
A preocupação com um novo parâmetro de desenvolvimento que abranja questões de inclusão social e desenvolvimento sustentável é central nas agendas de política internacional e também é tema nas discussões sobre propriedade intelectual:
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A interface Propriedade Intelectual-Comércio-Desenvolvimento surge como tema interdisciplinar e como proposta de reflexão para a construção de novos modelos de regulação normativa que reconciliem tanto o desenvolvimento material quanto o humano, sobretudo no mundo em desenvolvimento. (POLIDO; RODRIGUES JÚNIOR, 2007 p.1)
Os documentos escolhidos para a comparação foram selecionados tendo em vista o contexto exposto. Eles fazem parte das controvérsias que expõem as principais brechas no atual sistema de proteção dos direitos autorais. Tais controvérsias são efeitos de contradições preexistentes, não somente no aspecto econômico, embora esse seja o mais evidente e discutido, mas também no aspecto de algumas práticas sociais permitidas pelas novas TICs, que são opostas ao que propõe as leis de direitos autorais.