3.5. Verilerin Analizi
3.5.2. Nitel Verilerin Analizi
A condenação por resistência à prisão em flagrante obrigatório como relativização ao exercício da autodefesa pela busca da liberdade de locomoção (direito consagrado no ordenamento jurídico interno e internacional), conforme posição de boa parte da doutrina e decisões do STJ, pode basear-se em mais de um fundamento.
Um deles é que, a partir da resistência à prisão em flagrante obrigatório, ou seja, da conduta de opor-se à execução de ato legal (prisão em flagrante), mediante violência ou ameaça, a funcionário competente para executá-lo (autoridade ou agentes policiais no flagrante obrigatório), estão presentes todos os elementos do fato típico. Além da própria conduta, constam: dolo (o instinto de autodefesa não teria o condão de afastá- lo, em contraponto às decisões do TJMG e TRF-2); tipicidade formal (pleno enquadramento no tipo penal do art. 329 do CP), material (ofensa aos bens jurídicos da Administração Pública e da integridade física, no caso do agente policial ou seu auxiliar) e conglobante (ausência de norma que ordene ou fomente a conduta); resultado (jurídico, pois crime formal) e nexo causal entre a conduta e o resultado. Portanto, ausentes as excludentes de ilicitude e de culpabilidade, a condenação criminal impõe-se.
A resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico evidencia-se bastante através do entendimento pelo concurso entre roubo e resistência na situação em que uma pessoa pratica a resistência para evitar ser presa em flagrante por roubo.
Outro fundamento é a prevalência, em sopesamento, da tutela dos bens jurídicos pelo(s) tipo(s) penal(is) correspondente(s) à(s) infração(ões) penal(is) motivadora(s) do flagrante e pelo próprio tipo penal de resistência (Administração Pública e integridade física do funcionário público executor da prisão em flagrante obrigatório e do seu auxiliar), mesmo que a resistência à prisão em flagrante obrigatório decorra do instinto da autodefesa em busca da liberdade de locomoção.
Mais um fundamento deriva do cotejo entre os crimes de resistência e falsa identidade. No contexto da prisão em flagrante, a prática dos crimes de falsa identidade e/ou resistência têm em comum o objetivo de manter a liberdade, mas, ainda assim, o agente deverá ser responsabilizado penalmente por elas se ausentes as excludentes de ilicitude e de culpabilidade. Do contrário, seria indevidamente permitido o cometimento de determinados crimes a título de autodefesa, para assegurar a impunidade da(s)
infração(ões) penal(is) motivadora(s) do flagrante. Além disso, não se pode olvidar que, assim como o tipo penal de resistência, o de falsa identidade também protege um bem jurídico, a saber a fé pública. Em consonância, a súmula nº 522 do STJ consolida que “a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa” (BRASIL, 2015).
Muito além de firmar a resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico, o substitutivo ao Projeto de Lei nº 8125/2014 visa criar formas qualificadas dos crimes de resistência e de desobediência quando a conduta for praticada contra autoridade ou agente da Segurança Pública. No que toca ao crime de resistência, dentre as justificativas, argumenta-se que este, principalmente quando praticado contra autoridade ou agente da Segurança Pública em serviço, é composto por uma conduta grave, mas, com base na pena atual, fica inadequadamente sujeito ao procedimento dos Juizados e tem seus bens jurídicos insuficientemente tutelados.
Ainda sobre a corrente favorável à resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico, identificou-se uma contradição no campo doutrinário, pois alguns dos autores que apontam a resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico também apontam que a simples fuga diante da ordem de prisão não caracteriza o delito de desobediência porque a atitude decorre de anseio natural pela liberdade, e não do dolo de desrespeitar a ordem. Ou seja, pela mencionada doutrina, o mesmo aspecto, a saber a busca instintiva pela liberdade, não afasta o dolo na resistência, mas afasta na desobediência, porém ambas são crimes contra a Administração Pública e pressupõem a reação de um particular a um mandamento legal a ser executado ou ordenado por um funcionário público.
O entendimento contraposto à resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico pode ser encontrado no TJMG e no TRF-2, consubstanciado em decisões absolutórias quanto ao crime de resistência, as quais, embora não utilizem o termo “autodefesa” para se referir ao instinto de liberdade, entendem que este, na resistência à prisão em flagrante obrigatório, afasta o dolo e, com base no conceito analítico de crime como fato típico, ilícito e culpável, estando ausente um dos elementos do primeiro, a saber o dolo pela teoria finalista, o crime de resistência não se configura.
Seguindo esse posicionamento, é possível relacionar a caracterização do “instinto” como algo automático, inconsciente e irracional, com a exclusão não apenas do dolo, mas da própria conduta na situação dos chamados movimentos reflexos.
Já a doutrina pouco se pronuncia sobre a específica possibilidade de o instinto de autodefesa afastar o dolo e, assim, a resistência à prisão em flagrante obrigatório constituir fato atípico a título do crime de resistência.
A resistência à prisão em flagrante obrigatório é cogitada pela lei não só ao tipificar a conduta do crime de resistência, como também nos arts. 284 e 292 do CPP e na Lei nº 13.060/2014, os quais exigem o emprego da força estritamente necessária para vencer a resistência, sob pena de responsabilidade pelo excesso. A preocupação com o mencionado excesso também é perceptível no âmbito legislativo em face do Projeto de Lei do Senado nº 239 de 2016 (BRASIL, 2016), que visa alterar artigos do CPP, dentre eles o art. 292, dando nova disciplina à hipótese de resistência à prisão em flagrante e determinando a instauração de inquérito para apuração de eventual excesso no uso da força.
Já na seara judicial, a Súmula Vinculante nº 11 do STF coloca a resistência do preso como uma das justificativas para o uso de algemas. Dentre outros objetivos, a súmula visa evitar a fuga ou ofensa ao direito fundamental de integridade física do preso e dos policiais ao efetuarem a prisão.
Conclui-se que o exercício da autodefesa é relativizado pela condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório, condenação devida em razão dos fundamentos colhidos em boa parte da doutrina e em decisões do STJ, em contraponto às decisões absolutórias quanto à resistência à prisão em flagrante obrigatório. Ademais, buscou-se contribuir com a reflexão e incrementar as discussões acerca do presente tema, específico e relativamente pouco debatido.
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ANEXO A - PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 239, DE 2016 (EXCERTOS)
SENADO FEDERAL
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº239, DE 2016 (da CPI do Assassinato de Jovens)
Altera os arts. 161, 162, 164, 165, 169 e 292 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941- Código de Processo Penal.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º Os artigos 161, 162, 164, 165, 169 e 292 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941- Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:
[...]
“Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à captura em flagrante, ou ao cumprimento de ordem judicial, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar moderadamente dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência. § 1º Se do emprego da força resultar ofensa à integridade corporal ou à vida do resistente, a autoridade policial competente deverá instaurar imediatamente inquérito para apurar esse fato, sem prejuízo de eventual prisão em flagrante.
§ 2º Da instauração do inquérito policial de que trata o parágrafo anterior será feita imediata comunicação ao Ministério Público e à Defensoria Pública, sem prejuízo do posterior envio de cópia do feito ao órgão correcional correspondente e, onde houver, à Ouvidoria, ou órgão de atribuições análogas.
§ 3º Observado o disposto no art. 6º, todos os objetos que tiverem conexão com o evento mencionado no § 1º, como armas, material balístico e veículos, deverão ser, imediatamente, exibidos à autoridade policial.
§ 4º Independentemente da remoção de pessoas e coisas, deverá a autoridade policial responsável pela investigação dos eventos com resultado morte requisitar o exame pericial do local.” (NR)
ANEXO B - PROJETO DE LEI Nº 8.125, DE 2014
CÂMARA DOS DEPUTADOS PROJETO DE LEI Nº 8.125, DE 2014
(Do Sr. Subtenente Gonzaga)
Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a fim de criar os tipos penais de resistência à ação policial, desobediência à ordem policial e de desacato à autoridade policial.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta Lei tem por objetivo criar os tipos penais que especifica.
Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Resistência à ação policial
Art. 329–A Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a policial, ainda que em auxílio a funcionário competente para executá-lo.
Pena - reclusão, de dois a quatro anos, e multa.” (NR)
... “Desobediência à ordem policial
Art. 330–A Desobedecer ordem legal de policial: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.” (NR) Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
ANEXO C – SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 8.125, de 2014
CÂMARA DOS DEPUTADOS
COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 8.125, de 2014
“Cria formas qualificadas dos crimes de resistência e de desobediência, quando praticados contra autoridade ou agente de órgão descrito no art. 144 da Constituição Federal.”
Autor: Deputado Subtenente Gonzaga Relator: Deputado MARCOS ROGÉRIO O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei cria formas qualificadas dos crimes de resistência e de desobediência, quando praticados contra autoridade ou agente de órgão descrito no art. 144 da Constituição Federal.
Art. 2º O art. 329 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:
“Art. 329... ...
Resistência à ação de profissional de segurança pública
§1º-A Se a violência ou ameaça for dirigida a autoridade ou agente de órgão descrito no art. 144 da Constituição Federal, no exercício da função:
Pena – reclusão, de um a três anos, e multa. ...” (NR)
Art. 3º O art. 330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:
“Art. 330... ...
Desobediência à ordem de profissional de segurança pública