2.6. İlgili Araştırmalar
2.6.1. Ülke Eğitim Sistemlerini Karşılaştırmayı Amaçlayan Araştırmalar
Boa parte da doutrina entende configurado o crime de resistência quando o ato legal é a prisão em flagrante obrigatório. Inclusive, quando discorrem acerca do referido crime, muitos penalistas exemplificam através dessa hipótese: Greco (2015, p. 520), Jesus (2007, p. 1011), Nucci (2014, p. 1169), Smanio (2007, p. 173), Nogueira (1978, p. 239), Delmanto et al. (2010, p. 935), Bitencourt (2007, p. 1114), Noronha (1988, p. 294) e Mirabete e Fabbrini (2009, p. 326).
Processualistas penais também entendem pela possiblidade de o preso em flagrante responder pelo crime de resistência, como Lima (2016, p. 1186) e Távora e Alencar (2013, p. 555).
A resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico evidencia-se mais no confronto entre os crimes de roubo e resistência, quando da análise acerca da incidência do princípio da consunção27 ou do concurso de crimes28.
27“De acordo com o princípio da consunção, ou da absorção, o fato mais amplo e grave consome os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução
daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Por tal razão, aplica-se somente a lei que o tipifica: lex
consumens derogat legi consumptae. A lei consuntiva prefere a lei consumida.” (MASSON, 2014, p.
63, grifo do autor).
28 O concurso de crimes ocorre quando uma só pessoa pratica uma pluralidade de crimes com proximidade
temporal e pode ser material, formal ou crime continuado, previstos nos arts. 69, 70 e 71 do CP respectivamente (GRECO, 2014, p. 597).
Há entendimento doutrinário de que o roubo absorve a resistência se a violência é praticada contra os policiais que tentam prender o agente durante o cometimento do crime patrimonial, pois a resistência seria simples desdobramento da violência elementar do roubo. De outro modo, se a resistência é praticada em momento diferente do roubo que motivou a perseguição pela polícia, não é absorvida, configurando concurso de crimes. Nesse sentido, estão, por exemplo: Jesus (2007, p. 1014), Delmanto
et al. (2010, p. 936) e Mirabete e Fabbrini (2009, p. 329).
Com base nessa corrente, o critério considerado no confronto entre os dois crimes é o contexto em que forem praticados. Se for o mesmo, sem lapso temporal significativo, o que pressupõe o flagrante próprio, o roubo absorve a resistência. Se os contextos forem subsequentes e distintos, havendo lapso temporal significativo, o que pressupõe flagrante impróprio ou presumido, há concurso de crimes.
Uma posição divergente é a de Nucci:
Cremos perfeitamente possível a configuração do crime de resistência se, durante a prática de um roubo, o agente voltar-se violentamente contra agentes da polícia que pretendam prendê-lo. A violência para assegurar a posse da coisa subtraída é uma, não se podendo confundir com a outra, usada para afastar o funcionário público do exercício da sua função, ainda que no mesmo contexto. Os objetos protegidos são diversos (patrimônio, no caso de roubo, e administração pública, no caso de resistência). Assim, não nos parece ser a violência decorrente do roubo, que tem por fim a obtenção da coisa móvel, a mesma utilizada contra a pessoa humana (agente do Estado) – ou mera decorrência, como alguns afirmam. Ressalte-se que a violência utilizada para matar alguém normalmente não é confundida com a que for usada contra policial que pretenda prender o homicida, respondendo o agente, nesse caso, por homicídio (ou tentativa) e resistência, em concurso material. A mesma visão deveria valer para os crimes patrimoniais violentos. Entretanto, há posição em sentido contrário, defendendo que a resistência oposta pelo assaltante para evitar a prisão não constitui delito autônomo, mas somente um desdobramento da violência caracterizadora do crime patrimonial. (NUCCI, 2016, p.1041-1042).
O autor toma a diferença entre os crimes quanto ao sujeito passivo que é alvo da violência e ao bem jurídico protegido pelos tipos penais como critério para defender a possibilidade de concurso entre roubo e resistência praticados no mesmo contexto.
Conforme Bittencourt (2013, p. 200), “a resistência oposta por assaltante para evitar a prisão, quando perseguido logo após a prática do crime de roubo, por exemplo, não constitui crime autônomo; representa, tão somente, um desdobramento da violência caracterizadora do crime patrimonial”. O autor pronuncia-se apenas quando a resistência é praticada logo em seguida ao roubo, silenciando sobre seu cometimento certo tempo
depois, mas é possível afirmar que está mais próximo da primeira posição do que da segunda.
O entendimento pelo concurso entre roubo e resistência, exposto tanto pela primeira corrente (se praticados em contextos distintos) quanto pela segunda (independentemente do contexto), refere-se à situação em que uma pessoa pratica a resistência para evitar ser presa em flagrante por roubo. Portanto, há o reconhecimento da resistência à prisão em flagrante como fato típico.
4.1.1 Ponderação doutrinária entre a resistência e a desobediência praticada através da fuga na prisão em flagrante obrigatório
Vale ressaltar a ponderação doutrinária entre a resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico e a fuga dessa prisão como fato atípico a título de desobediência.
O crime de desobediência está previsto no CP logo após ao de resistência: “Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público”. Distingue-se basicamente do tipo imediatamente anterior pela ausência de violência ou ameaça na reação negativa à ordem legal. Inclusive, o crime de resistência absorve o de desobediência (BITENCOURT, 2013, p. 206); daí que Masson (2014, p. 1269) denomina a resistência de “desobediência belicosa”. Por sua vez, Hungria denomina a desobediência de “resistência passiva” e traz muitos exemplos, inclusive relativos à prisão em flagrante obrigatório:
A simples desobediência ou resistência passiva (vis civilis) poderá constituir outra figura criminal (art. 330), sujeita a (sic) pena sensivelmente inferior. [...] limitando-se o indivíduo à inação, à atitude ghândica, à fuga ou tentativa de fuga, à oposição branca, à manifestação oral de um propósito de recalcitrância, à simples imprecação de males (pragas) não se integra a resistência. Não a comete, por exemplo, o indivíduo que se recusa a abrir a porta de sua casa ao policial que o vai prender, ou se agarra a um tronco de árvore ou atira-se ao chão para não se deixar conduzir ao local de prisão. Igualmente, não chega a configurar o crime o clássico “não pode!” com que, entre nós, se costuma acolher a cena de uma prisão na via pública. (HUNGRIA, 1959, p. 408, grifo do autor).
Casos de indisciplina, como a negativa em acompanhar o policial, ou seja, sem violência, são insuficientes para a tipificação como resistência, podendo configurar desobediência (BITENCOURT, 2013, p. 206).
Quanto à fuga ou sua tentativa, viu-se que Hungria (1959, p. 408) ao descaracterizá-la como resistência, reconhece a possibilidade de seu enquadramento no tipo do art. 330 do CP. Entretanto, alguns dos autores que apontam a resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico também apontam que a fuga simples (sem violência ou ameaça) diante da ordem de prisão não caracteriza o delito de desobediência porque a atitude decorre do anseio natural pela liberdade, e não do dolo de desrespeitar a ordem. Nesse sentido, estão Nogueira (1978, p. 246) e Jesus (2007, p. 1018). Mirabete e Fabbrini (2009, p. 333) também assumem esse posicionamento:
A simples fuga, sem violência, não caracteriza o crime de desobediência, mesmo diante da voz de prisão. Tal atitude é natural, inspirada não pela vontade de transgredir a ordem, mas pela busca e impulso instintivo de liberdade.
Esse entendimento não é recente conforme Miranda (1959, p. 1000) expõe ao mencionar julgado do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, segundo o qual o ato de não se conformar com a prisão, ainda quando se comete crime, é inato ao indivíduo.
Relembre-se que o CPP cogita e prevê a hipótese de fuga quando trata do flagrante impróprio (art. 302, inciso III) e do emprego da força na prisão (art. 284).
Desse modo, identifica-se uma contradição no campo doutrinário, pois, pela mencionada doutrina, o mesmo aspecto, a saber a busca instintiva pela liberdade, não afasta o dolo na resistência, mas afasta na desobediência, porém ambas são crimes contra a Administração Pública e pressupõem a reação de um particular a um mandamento legal a ser executado ou ordenado por um funcionário público.
4.2 Análise de decisões judiciais condenatórias sobre resistência à prisão em