Bir Derse Ait Öğretim Programını Karşılastırmayı Amaçlayan Araştırmalar

O STJ costuma se deparar com o julgamento sobre o crime de resistência em sede de habeas corpus, o que não lhe permite adotar determinados entendimentos, pois isso demanda análise aprofundada do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do aludido remédio constitucional (BRASIL, 2011). Portanto, nessa espécie de feito, o STJ fica impossibilitado de apreciar o tipo integralmente em suas diversas questões. Entretanto, mesmo nesses julgados, é possível identificar a posição do STJ a favor da resistência à prisão em flagrante como fato típico. Confira-se a ementa na parte relativa ao crime de resistência:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CRIME DE RESISTÊNCIA QUALIFICADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO DOS AUTOS. CRIMES AUTÔNOMOS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO SEGUNDO DELITO, POIS

RESTOU COMPROVADO QUE O PACIENTE OFERECEU

RESISTÊNCIA, NÃO SUFICIENTE, CONTUDO, PARA OBSTAR A SUA PRISÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. AUMENTO DA PENA ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MERA UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 443/STJ. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. [...] 4. No caso dos autos, restou comprovado que o Paciente ofereceu resistência, contudo, a conduta não foi suficiente para obstar a sua prisão. Não há, portanto, como imputar ao ora Paciente a qualificadora prevista no § 1.º do art. 329, do Código Penal. 8. Habeas corpus parcialmente concedido para, mantida a

condenação, afastar a qualificadora do crime de resistência [...] (BRASIL,

2011, grifo nosso).

No caso concreto, o paciente do habeas corpus foi abordado por policiais após suposta prática de roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas, opôs-se à abordagem mediante disparos, conseguiu se esconder em um terreno baldio, mas, posteriormente, foi encontrado e preso. O juízo de primeiro grau condenou-o por roubo majorado e resistência qualificada em concurso material. Em sede de apelação e quanto ao crime de resistência, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento. Contra o acórdão, foi impetrado habeas corpus em que se requereu a concessão da ordem, inclusive em liminar, para, quanto ao crime de resistência, ser reconhecida sua absorção pelo roubo e, subsidiariamente, afastada a qualificadora.

No STJ, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. A Turma concedeu-a parcialmente por unanimidade. Quanto ao crime de resistência, tanto se convenceu da tipicidade da conduta de resistência à prisão em flagrante que considerou não só provada a consumação do crime de resistência, como também sua autonomia em relação ao roubo, pois os contextos e os desígnios foram distintos e bem definidos: após o roubo, ocorreu a resistência, consistente em disparos contra os policiais executores da prisão em flagrante. Como a condenação pela resistência foi mantida, e a prisão efetuou-se, a qualificadora foi excluída, restando o crime na sua forma simples.

O julgado anterior foi utilizado como precedente para decisão do REsp em que o STJ se posicionou a favor da tipicidade e da consequente condenação pela

resistência à prisão em flagrante obrigatório. Confira-se a ementa na parte relativa ao crime de resistência:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CÁRCERE PRIVADO E ESTUPRO. AGRAVANTE. ART. 61, II, F, DO CP. INCIDÊNCIA DEVIDA. BIS IN IDEM. CONDENAÇÃO. ART. 129, § 9º, DO MESMO ESTATUTO. INEXISTÊNCIA. CRIME DE RESISTÊNCIA. RÉU QUE RESISTE A (sic) PRISÃO LEGAL. ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

AUTODEFESA. LIMITAÇÃO. [...] 5. O fato de que o recorrido se opunha

à sua própria prisão em flagrante não torna atípica a prática do crime de resistência. 6. O direito ao exercício da autodefesa é limitado, não sendo admitido que, a seu título, seja permitida a prática de outro delito no intuito de escapar da persecução penal, mormente quando se cuida de crime cometido com violência ou grave ameaça. (BRASIL, 2014a, grifo nosso).

Nesse REsp, o STJ pode esclarecer melhor seu entendimento pela resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico e pela consequente condenação porque teve a oportunidade de analisar mais amplamente o conjunto fático-probatório.

No caso concreto, o acusado foi preso em flagrante pelos crimes de estupro, cárcere privado e lesão corporal e opôs-se à execução da prisão pela polícia mediante luta corporal, com chutes e socos. A polícia praticou luta corporal contra o réu para contê-lo. O juízo de primeiro grau condenou-o pelos quatro delitos. Em sede de apelação e quanto ao crime de resistência, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul absolveu o réu ao argumento de que tal delito não se caracteriza quando a violência visa evitar a prisão. O Ministério Público do Rio Grande do Sul, por sua vez, interpôs REsp e, quanto ao crime de resistência, alegou que sua prática se achava devidamente provada nos autos, sendo irrelevante o intuito de impedir ser algemado.

No STJ, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso. A Turma condenou pelo crime de resistência por unanimidade, por constatar a presença de todas as elementares do art. 329, caput, CP e a necessária limitação ao exercício do direito à autodefesa, principalmente quando ocorre com violência ou ameaça.

A decisão afirma que inocorre atipicidade e que a oposição (no caso, com violência) à própria prisão em flagrante não torna atípica a prática do crime de resistência. Disso é possível concluir que, a partir da resistência à prisão em flagrante obrigatório, ou seja, da conduta de opor-se à execução de ato legal (prisão em flagrante), mediante violência ou ameaça, a funcionário competente para executá-lo (autoridade ou agentes policiais no flagrante obrigatório), estão presentes todos os elementos do fato típico. Além

da própria conduta, constam: dolo (o instinto de autodefesa não teria o condão de afastá- lo, em contraponto às decisões do TJMG e TRF-2); tipicidade formal (pleno enquadramento no tipo penal do art. 329 do CP), material (ofensa aos bens jurídicos da Administração Pública e da integridade física, no caso do agente policial ou seu auxiliar) e conglobante (ausência de norma que ordene ou fomente a conduta); resultado (jurídico, pois crime formal) e nexo causal entre a conduta e o resultado. Portanto, ausentes as excludentes de ilicitude e de culpabilidade, a condenação criminal impõe-se.

Ademais, próximo ao entendimento do STJ foi o voto divergente na decisão do TJMG (MINAS GERAIS, 2016b), em favor da condenação pela resistência à prisão em flagrante obrigatório.

4.3 Possibilidade do sopesamento como fundamento para a condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório como relativização do exercício da autodefesa

Como já exposto, a CF prevê a liberdade como direito fundamental assim como a prisão em flagrante delito como uma das hipóteses limitativas à liberdade de locomoção, e isso se deve à necessária relativização dos direitos fundamentais. A citada relativização vincula-se à solução da colisão desses direitos através do sopesamento. E este pode fundamentar a condenação por resistência à prisão em flagrante obrigatório como relativização do exercício da autodefesa.

Para analisar o sopesamento, adota-se a posição de Alexy (2015, p. 87), para quem “tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser”. O critério principal da distinção entre eles reside na forma da sua aplicabilidade ao caso concreto:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados [...]. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. (ALEXY, 2015, p. 90-91).

Desse modo, as regras, associadas às determinações, ostentam um caráter mais absoluto e inflexível que os princípios, associados às possibilidades, o que se reflete nas distintas formas de solucionar os confrontos entre tais espécies de normas.

Segundo Alexy (2015, p. 92-93), nos conflitos das regras entre si, a solução é alcançada através da inserção, em uma das regras, de uma cláusula de exceção que permita a aplicação da outra regra. Se isso não for possível, procede-se à declaração de invalidade de uma das regras com base na ideia de que a lei posterior derroga a anterior e de que a especial derroga a geral ou com base na importância de cada regra em conflito. Dessa maneira, nos conflitos de regras, uma delas será excluída, e a outra, aplicada devido à permissão decorrente da exceção prevista naquela ou devido à não declaração de invalidade. Já na colisão dos princípios entre si, a solução dá-se da seguinte forma:

Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência. Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios - visto que só princípios válidos podem colidir - ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso. (ALEXY, 2015, p. 93-94).

Conforme o pensamento exposto, as peculiaridades do caso concreto determinarão qual princípio deverá ser aplicado em detrimento do outro, sem que haja necessidade de excepcionar este expressamente nem declarar sua invalidade, pois, além da presunção de validade, um princípio caracteriza-se pela possibilidade de aplicação em outro caso, em outras circunstâncias. Isso reafirma a natureza fluida e, ao mesmo tempo, eficaz dos princípios.

Alexy (2015, p. 95), ao analisar uma decisão do Tribunal Constitucional Federal, equipara a solução das colisões entre princípios aos “sopesamentos de interesses conflitantes”, terminologia adotada pelo tribunal:

Na decisão não se fala em "colisão", mas de uma "situação de tensão" e de um "conflito"; e aquilo que colide e que é sopesado não é caracterizado como "princípio", mas como "dever", "direito fundamental ", "pretensão",

"interesse". Mas a caracterização da situação decisória como uma colisão entre princípios é perfeitamente possível.

Os princípios, suas colisões e a resolução dessas colisões podem ser associados aos direitos fundamentais, pois “as normas constitucionais são potencialmente contraditórias, já que refletem uma diversidade ideológica típica de qualquer Estado Democrático de Direito.” (MARMELSTEIN, 2014, p. 364). Inclusive, a diversidade ideológica foi apontada como um dos motivos para a inserção dos direitos fundamentais em múltiplas dimensões. “Esse fenômeno – a colisão de direitos fundamentais – decorre da natureza principiológica dos direitos fundamentais, que são enunciados quase sempre através de princípios.” (MARMELSTEIN, 2014, p. 366).

Marmelstein (2014, p. 367-368) alerta que a natureza de norma jurídica constitucional dos direitos fundamentais determina que sua observância é a regra. Entretanto, a natureza também principiológica desses direitos possibilita sua limitação quando seu exercício por um indivíduo possa comprometer outros valores constitucionais e o exercício dos direitos fundamentais por outro indivíduo. O autor chega à conclusão de que a limitação dos direitos fundamentais é excepcional e exemplifica com a previsão constitucional tanto do direito à liberdade quanto da prisão.

Pelo pensamento exposto, “lei” inclui a Constituição, que prevê muitas hipóteses de relativização dos direitos fundamentais, a qual se faz necessária à estabilidade da convivência social.

A relativização de direitos de uma pessoa também está prevista na legislação internacional, por exemplo, no art. 29 da DUDH:

1. Todo ser humano tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível. 2. No exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

O dispositivo transcrito estabelece que a relatividade de direitos tem a lei como meio e limite, configurando uma espécie de “limitação da limitação” e, como finalidade, o respeito ao exercício dos direitos de outrem e a satisfação de valores como moral, ordem pública e bem-estar social. A mesma ideia consta do PIDCP, arts. 5º, item 1; 9º, item 1; 12, item 3 e CADH, arts. 7º, item 1; 22, item 3; 29, item a; e 30.

Prevendo a CF a liberdade de locomoção como direito fundamental assim como a prisão em flagrante delito como uma de suas hipóteses limitativas e devendo-se isso à necessária relativização dos direitos fundamentais, a citada relativização vincula- se à solução da colisão de direitos fundamentais através do sopesamento. De fato, de um lado, tem-se a liberdade de locomoção do indivíduo que comete o flagrante delito e, do outro, a situação de flagrância que pressupõe a prática anterior de infração(ões) penal(is), e, portanto, a ofensa ao(s) bem(ns) jurídico(s) tutelado(s) pelo(s) tipo(s) penal(is) correspondente(s) e, como já exposto, consistente(s) em direitos fundamentais não raras vezes.

A prisão em flagrante é um instrumento de natureza constitucional destinado à imediata defesa de direitos fundamentais, protegidos pelas normas penais incriminadoras, mas que estariam sendo violados ou que acabaram de ser violados (SILVA, 2005, p. 56-57). Acrescenta-se que, como as normas incriminadoras representam a ultima ratio, a prisão em flagrante relaciona-se a um esforço social defensivo contra essa violação (SILVA, 2005, p. 59).

Também conflitam com a liberdade de locomoção do indivíduo que comete o flagrante delito os interesses e direitos subjacentes às importantes funções da prisão em flagrante, como o interesse público no êxito da persecução penal em identificar o infrator e obter provas e a proteção do direito fundamental do preso à integridade físico contra eventual linchamento. No sopesamento, a liberdade de locomoção cede em face da prisão em flagrante.

Além de fundamentar a prisão em flagrante como limitação à liberdade de locomoção, o sopesamento pode fundamentar a condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório (se ausentes excludentes de ilicitude e de culpabilidade) como relativização ao exercício da autodefesa. Isso porque, mesmo que a resistência à prisão em flagrante obrigatório decorra do instinto da autodefesa em busca da liberdade de locomoção, prevalecem no caso concreto os bens jurídicos em questão, a saber o(s) tutelado(s) pelo(s) tipo(s) penal(is) correspondente(s) à(s) infração(ões) penal(is) motivadora(s) do flagrante e os tutelados pelo próprio tipo penal de resistência.

O respeito à autoridade não é fraqueza, é virtude, própria daqueles que não confundem obediência com servilismo, dos que sabem ser ele indispensável à vida comunitária, onde deve imperar a lei, acima das paixões e do choque dos interesses pessoais. (NORONHA, 1988, p. 294).

O respeito à autoridade da lei é imprescindível à convivência comunitária ainda que tenha de se sobrepor às paixões e interesses pessoais. Dentre esses, é possível inserir a busca instintiva pela liberdade de locomoção daquele que está sendo preso, mas que deve ser responsabilizado criminalmente caso se oponha à execução da prisão em flagrante obrigatório mediante violência ou ameaça a funcionário público competente para executá-la ou a seu auxiliar.

Concepção similar é a seguinte:

É pressuposto da vida em sociedade a submissão a restrições legítimas de direitos fundamentais, cabendo ao sujeito passivo, na prisão em flagrante, submeter-se imediatamente à restrição à liberdade de locomoção se a tanto exigido pela atividade segregatória. (SILVA, 2005, p. 86, grifo do autor).

Reafirma-se a incumbência do sujeito passivo da prisão em flagrante em submeter-se à sua execução como decorrência do necessário e legítimo limite ao direito fundamental da liberdade de locomoção, sob pena de ser condenado pelo crime de resistência.

O mesmo autor estabelece um vínculo de complementação entre a liberdade e a autoridade ao asseverar que a primeira se opõe à autoridade ilegítima, ao autoritarismo, e não à autoridade legítima, a qual, por sua vez, origina-se do exercício da liberdade mediante consentimento popular (SILVA, 2010, p. 232). A mencionada autoridade pode se referir, por exemplo, à emanada da lei. O autor ainda considera que um mínimo de coação, decorrente da autoridade, deve sempre existir, pois esta, assim como a própria liberdade, é imprescindível à ordem social (SILVA, 2010, p. 232).

Delmanto et al. (2010, p. 77), por sua vez, afirmam ao tratarem do princípio da legalidade:

Ao lado de buscar a manutenção da paz social mediante a punição de condutas que ofendam bens juridicamente relevantes, de acordo com a Constituição da República (teoria constitucional do bem jurídico), como a vida, a liberdade, a dignidade e o patrimônio dos cidadãos, o meio ambiente, o sistema financeiro, os direitos do consumidor, com também a existência do próprio Estado, das suas instituições, inclusive a arrecadação tributária etc., a lei penal tem uma função de garantia [...] A função garantista do Direito Penal exurge, assim, da própria tipificação das condutas consideradas delituosas [...].

Remetendo a duas teorias (a constitucional do bem jurídico e a garantista do Direito Penal) e ao princípio da intervenção mínima, os autores destacam que a proteção de bens juridicamente relevantes fundamenta a tipificação de condutas ofensivas a eles. Dentre os bens jurídicos elencados, as instituições do Estado, como a polícia, relacionam- se aos bens jurídicos tutelados pelo tipo penal de resistência quando a conduta nele descrita é praticada contra a execução da prisão em flagrante obrigatório.

É possível relacionar a tutela penal dos bens jurídicos ao pensamento de Sarlet (2007, p. 378) de que a dignidade, como limite aos poderes estatais e à comunidade, gera direitos fundamentais (negativos) contra atos que violem a pessoa ou exponham-na a graves ameaças. Dentre esses atos, podem ser incluídos os crimes cujos tipos protegem bens jurídicos pertinentes à pessoa, como o de resistência, que tutela, além da Administração Pública, a integridade física, como já visto.

A presença de todos os elementos do fato típico, acompanhada da ausência das excludentes de ilicitude e culpabilidade, e a prevalência, em sopesamento, da tutela dos bens jurídicos pelo(s) tipo(s) penal(is) correspondente(s) à(s) infração(ões) penal(is) motivadora(s) do flagrante e pelo próprio tipo penal de resistência podem ser considerados os principais argumentos para condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório como relativização ao exercício da autodefesa.