Karşılaştırmalı Eğitimin Amaçları

Os direitos fundamentais podem ser conceituados como:

[...] normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. (MARMELSTEIN, 2014, p. 17).

O citado autor (2014, p. 18-19) afirma que a dignidade humana e a limitação do poder constituem o aspecto ético ou material dos direitos fundamentais, e a institucionalização democrática e constitucionalização, o aspecto normativo ou formal.

O autor continua explicando que, sendo normas positivadas e constitucionais, os direitos fundamentais têm supremacia formal e material, o que revigora sua força normativa e permite sua máxima efetivação. O vínculo com a dignidade humana significa que alguém não pode invocar direitos fundamentais para violar a dignidade de outrem. A vinculação com o Estado Democrático de Direito pressupõe uma sociedade pluralista com diversidade ideológica, o que possibilita a ocorrência de conflitos de valores e interesses, daí a chamada colisão entre princípios18_{. Já a importância axiológica desses direitos, apta}

a legitimar todo o ordenamento jurídico, significa que tais direitos representam valores determinantes na interpretação das normas jurídicas do ordenamento.

Com base nesse conceito, é possível concluir que o próprio Poder estatal deve ser limitado e pode ser acionado (no caso, o Judiciário) para garantir a efetivação dos direitos fundamentais.

“No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive [...]” (SILVA, 2010, p. 178, grifo do autor).

Na CF, tanto no Preâmbulo quanto no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais especificamente no art. 5º, caput, consta a liberdade. Trata-se de um direito de primeira geração19_.

Os direitos de primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente [...] têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES, 2015, p. 577-578).

O autor continua explicando que os direitos de liberdade, ao valorizarem o homem em sua esfera singular, demonstram a separação entre Estado e sociedade civil, divisão necessária para compreender a natureza antiestatal desse conjunto de direitos (BONAVIDES, 2015, p. 578).

Marmelstein (2014, p. 40-41) complementa ao afirmar que o uso do termo “primeira” deve-se ao fato de que tal direito foi bastante invocado nas revoluções liberais ou burguesas, nos séculos XVII e XVIII, contra o Estado Absoluto que reprimia a liberdade em suas várias formas, como a econômica, política, religiosa e de expressão.

19 _{Atualmente, em alusão às diversas conotações de direitos fundamentais, existe uma preferência pelo}

termo “dimensões”, porque este, ao contrário de “gerações”, não induz à ideia de sucessão, substituição, hierarquia ou prioridade de implementação entre as conotações porque tais direitos são indivisíveis e interdependentes e estão inseridos em mais de uma dimensão (MARMELSTEIN, 2014, p. 54). O autor exemplifica essa interdependência e inserção em multiplicidade dimensional mencionando os direitos de liberdade e igualdade: “Na verdade, de nada adianta a liberdade sem que sejam concedidas as condições materiais e espirituais mínimas para a fruição desse direito. Não é possível, portanto, falar em liberdade sem um mínimo de igualdade, nem de igualdade sem as liberdades básicas.” (MARMELSTEIN, 2014, p. 56).

Em prol do Estado Democrático de Direito, essas revoluções resultaram nas primeiras declarações de direitos.

Uma das subdivisões do citado direito fundamental é a liberdade da pessoa física à locomoção, prevista no art. 5º, inciso XV, da CF: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” (SILVA, 2010, p. 237).

Direito à circulação é manifestação característica da liberdade de locomoção: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada ao uso público (SILVA, 2010, p. 239).

Muitos direitos, inclusive a liberdade de locomoção, decorrem do princípio da autonomia privada ou de escolha, pelo qual o Estado considera as pessoas como responsáveis e capazes de decidir, por exemplo, sobre quais lugares frequentar (MARMELSTEIN, 2014, p. 104).

Como base no exposto pelos autores, o ordenamento jurídico brasileiro tem consagrado um direito inerente à natureza do ser humano. “O ser humano anseia por liberdade” (MARMELSTEIN, 2014, p. 40). Além de inato ao homem, é necessário ao exercício de outros direitos. A legislação internacional também consagra tal direito.

3.1.1 Legislação internacional acerca do direito à liberdade

No plano internacional, o direito à liberdade, incluindo-se a de locomoção, é positivado em muitos tratados (LIMA, 2016, p. 1199).

Por exemplo, a Carta das Nações Unidas, promulgada no Brasil por decreto (BRASIL, 1945), estabelece a promoção da dignidade humana em meio à liberdade mais ampla possível como uma das finalidades da união entre os povos. O respeito às liberdades fundamentais igualmente para todos, sem distinção, figura como: um dos propósitos das Nações Unidas, um dos objetos dos estudos e das recomendações de competência da Assembleia Geral e do Conselho Econômico e Social e um dos propósitos da cooperação econômica e social tendo em vista a paz internacional.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, DUDH, (ONU, 1948) também relaciona a dignidade humana e a liberdade ao afirmar aquela como fundamento desta e estabelece a promoção da dignidade humana em meio à liberdade mais ampla

possível como uma das finalidades da união entre os povos. O respeito às liberdades fundamentais figura como objeto de compromisso dos Países-Membros a ser promovido através da cooperação entre eles e as Nações Unidas e como orientador da instrução. Consagra-se que todos os seres humanos, sem distinção, nascem livres, são capazes de gozar do direito à liberdade e têm direito a uma ordem social e internacional que efetive tal direito.

O Pacto Internacional de Direitos Civis Políticos (PIDCP), promulgado no Brasil por decreto (BRASIL, 1992a), faz referência aos documentos anteriores, também relacionando a dignidade humana e a liberdade ao afirmar aquela como fundamento desta. Estabelece a garantia de toda pessoa a um recurso efetivo contra a violação de suas liberdades como objeto de compromisso dos Estados-Partes. Consagra o direito de toda pessoa à liberdade pessoal.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), promulgada no Brasil por decreto (BRASIL, 1992b), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, estabelece um regime de liberdade pessoal como um dos propósitos e, como dever dos Estados-Partes, o respeito ao direito à liberdade, sua efetivação através de medidas legislativas ou de outro caráter que se façam necessárias e a garantia do livre exercício dos direitos e liberdades aos seus jurisdicionados. Determina a não taxatividade dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção de modo que outros podem ser incluídos no regime de proteção. A convenção, ademais, firma a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos como órgãos competentes para conhecer assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-Partes e, portanto, com a violação dos direitos nela estabelecidos.

Especificamente quanto ao direito de locomoção (“circulação” na CADH), os três últimos tratados afirmam que todas as pessoas têm direito a se locomover no território de cada Estado e a sair de qualquer país, inclusive do próprio (DUDH, art. 13; PIDCP, art. 12 e CADH, art. 22).

Os mesmos tratados também estabelecem a possibilidade da restrição de direitos, inclusive à liberdade de locomoção, pela lei para garantir o respeito e o exercício dos direitos e liberdades de outrem (DUDH, art. 29, item 2; PIDCP, art. 9º e art. 12, item

3; CADH, art. 7, item 2 e art. 22, item 3). Isso se deve à necessária relativização (ou relatividade)20 _{dos direitos fundamentais.}

Saliente-se que o art. 9º do PIDCP destaca que a privação da liberdade deve se pautar pelos procedimentos previstos em lei, o que remete ao comando do art. 5º, inciso LIV da CF: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Vistas as previsões internacionais sobre a limitação do direito de liberdade de locomoção, passa-se ao fundamento no ordenamento jurídico interno brasileiro de uma das hipóteses de tal limitação, a prisão em flagrante delito.