- Acente, müvekkili tarafından tamamen karşılanmadıkça, satış sonrası, onarım ve garanti hizmeti vermek zorunda olmamalıdır.
- Acente, araç, tesis veya personel eğitimi için sektör spesifik yatırım yapmış olmamalıdır.
- Acente üçüncü kişiler karşısında, satılan ürünün yol açtığı zararlar bakımından (kendi kusurunun bulunduğu haller hariç) ürün sorumluluğunu üstlenmiş olmamalıdır.
- Acente, müşterilerin borca aykırı davranışı nedeniyle müvekkiline karşı (acentelik komisyonu üzerindeki hakkının zayi olması ve kendisinin kusurunun bulunduğu diğer haller hariç) sorumlu olmamalıdır.
Dolayısıyla herhangi bir acentelik ilişkisinde, acente müvekkili namına ve hesabına satış yaptığı ve satılan ürünlerin mülkiyeti hiçbir şekilde ve anda acenteye geçmediği halde, eğer yukarıda sayılan şartlardan birine uyulmuyor ise(, o acentelik ilişkisinin Antlaşma’nın 81(1) inci maddesi hükmü kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmaktadır99.
anlaşmaların per se yasal sayılmaması gerektiği düşüncesindedir100. Bunda, işletmelerin sahip olduğu Pazar paylarının, o işletmenin piyasa gücünün değerlendirilmesinde en önemli araçlardan biri sayılması etken olmuştur. Tüzüğün birinci önemli özelliği ise, grup muafiyetinin işleyebilmesi için Pazar payına endeksli eşikler getirmiş olmasıdır.Bu eşikler gerek alıcı, gerekse sağlayıcı açısından getirilmiştir. Keza Komisyon, Tüzüğün 3 üncü maddesinde, anlaşma veya uyumlu eylemin muafiyet uygulamasından yararlanabilmesi için, sağlayıcının anlaşma konusu mal veya hizmet piyasasındaki Pazar payının % 30’u aşmaması şartını hüküm altına almıştır. Söz konusu Pazar payını aşan işletmelerce yapılan dikey anlaşmalar grup muafiyetinden yararlanamayacaklar, ancak ilgili koşulları taşımaları halinde bireysel muafiyete konu olabileceklerdir. Komisyon, Pazar payının oranı konusunda Yeşil Kitap’ın yayınlanmasından itibaren çeşitli görüşler üzerinde durmuştur. %20 ve %20-40 arası Pazar paylarının öngörüldüğü ikili Pazar payı kriterlerinin de yer aldığı farklı yaklaşımlar üzerinde durulmuş sonrasında ikili Pazar payı uygulamasının son derece karmaşık olmasından cihetle,Tüzükte yer alacak Pazar payı kriterini % 30 olarak belirlemişlerdir101. Bu düzenleme Komisyonun,
“ekonomik kaynaklı yaklaşım”ını Tüzüğe yansıması olarak ortaya çıkmıştır102. Tüzüğün ilgili hükmü bazı hukukçularca eleştiri konusu yapılmıştır. Bu eleştirilere göre, Pazar payı eşiğinin % 30 ile sınırlandırılması, Tüzüğün kapsamını daraltmakta
100 KORAH, V., O’SULLIVAN D., a.g.e., s.154.
101 KORAH, V., O’SULLIVAN D., a.g.e., s.156.
102 WHISH R., “Regulation 2790/1999: The Commission’s ‘New Style’ Block Exemption for Vertical Agreements”, Common Market Law Review 2000, sf. 907.
ve bu şekilde gerçek bir Pazar gücüne sahip olmayan bir çok işletmenin yaptıkları anlaşmalar da grup muafiyeti düzenlemesinden yararlanamamaktadır103.
Tüzüğün 3 üncü maddesinde sağlayıcının anlaşma konusu mal veya hizmetleri sattığı pazardaki payının % 30’u geçmemesi halinde muafiyet düzenlemesinden yararlanacağı belirtilirken, ilgi maddenin 2 inci fıkrasında, eğer bir dikey anlaşma bir tek elden dağıtım veya tek alıcıya tedarik etme yükümlülüğüne ilişkin ise, bu durumda söz konusu anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanabilmesi için alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetleri satın aldığı piyasadaki Pazar payının %30’u geçmemesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Tüzükte yer alan %30’luk Pazar payının hesaplanmasında, anlaşma konusu mal veya hizmetlerin ve sağlayıcı tarafından satılan -alıcı tarafından nitelikleri, fiyatları ve kullanım amaçları açısından birbirleriyle ikame edilebilir kabul edilen- diğer mal veya hizmetlerin Pazar satış değerleri esas alınır. Pazar satış değerlerine ilişkin yeterli veriye ulaşılamadığı durumlarda ise, ilgili işletmenin Pazar payının hesaplanmasında, Pazar satış hacmi gibi güvenilir bilgiler de kullanılabilir104.
Yine Tüzüğün 9(2) inci maddesinde yer alan, Tüzüğün uygulanması için gerekli Pazar payının hesaplanması esnasında uyulması gereken kriterlerden biri de değerlendirmede kullanılacak verilerin bir önceki takvim yılına ait veriler olması gerektiğidir. Pazar payı hesaplamasında tüm bağlı dağıtıcılara satış amacıyla yapılan her türlü mal veya hizmetler yer alacaktır. Başlangıçta, eğer Pazar payı %30 dan fazla değil ise ancak daha sonra bu seviye % 35’i geçmeyecek biçimde aşılmışsa, bu
103 SUBIOTTO, R., AMATO, F., “The Reform of the European Competition Policy Concerning Vertical Restraints”, Antitrust Law Journal, Vol.69, 2001, s.193.
durumda bu eşiğin aşıldığı yılı takip eden iki takvim yılı daha igili anlaşmaya ilişkin grup muafiyeti devam edecektir. Ancak Pazar payı, % 35’in üzerine çıkacak biçimde aşılmış ise, muafiyet uygulaması % 35 seviyesinin aşıldığı yılı takiben bir takvim yılı devam edecektir. İki takvim yıllık sürenin aşılması durumunda ise yukarıda yer alan sürelerin birleştirilmesi söz konusu olmayacaktır105. Örneğin, 2005 yılında %25’lik Pazar payı ile muafiyet uygulamasına hak kazanmış bir işletmenin Pazar payı 2006 yılında % 37’ye ulaşırsa, muafiyet 2007 yılında da devam edecektir. Ancak 2007 yılında işletmenin Pazar payı % 33’e düşerse, bu durumda işletme ek olarak 1 yıllık süre talep edemeyecektir.
Tüzüğün getirdiği Pazar payı eşiğine ilişkin olarak yukarıda da değindiğimiz gibi çeşitli eleştiriler söz konusu olmuştur. Bunların başında düzenlemenin getirdiği belirsizlik yer almaktadır. Yeni grup muafiyet düzenlemelerinin daha fazla ekonomik kaynaklı yaklaşımla yapılmasının, yasal belirliliği bir ölçüde ikinci plana attığına dair eleştiriler yapılmaktadır. Konuyla ilgili birçok uzman, grup muafiyet düzenlemesinde Pazar payı eşiğine gerek olmadığı, çünkü 2790/1999 sayılı Tüzüğün, Antlaşma’nın 82 inci değil 81(1) inci maddesinde yer alan anlaşmalara muafiyet sağladığı düşüncesindedir. Ayrıca bazı coğrafi pazarlarda faaliyet gösteren, Pazar payı % 30’u aşan firmalar da, faaliyet gösterdikleri coğrafi Pazarın özelliklerinden dolayı yaptıkları anlaşmaların, Antlaşma’nın 81(1) inci maddesine yönelik ihlal oluşturmayacağını ileri sürmektedirler106.
105 Commission Regulation No:2990/1999, md. 9(1) ve md.9(2).
106 KORAH, V., O’SULLIVAN D., a.g.e., s.163-164.
2. Toplam Ciro Kriteri
Tüzükte işletmelerin yaptıkları dikey anlaşmaların muafiyet düzenlemesinden yararlanabilmesi için getirilen ve bu işletmelerin toplam cirolarının esas alındığı iki kriter vardır. Cirolara ilişkin bu kriterlere “Tüzüğün Kapsamı” başlığı altında yer alan “Rakip İşletmeler Arası Dikey Anlaşmalar” ve “İşletme Birlikleri” alt başlıklarında değinilmiştir. Bunlardan birincisi, işletmelerin aralarında oluşturdukları birliklerin kendi aralarında yaptıkları dikey anlaşmalarda uygulanan ciro kriteridir.
Bu anlaşmaların muafiyet kapsamında olabilmesi için bütün üyelerin yeniden satıcı olması ve birliğin hiçbir üyesinin –bağlı işletmeleriyle birlikte- yıllık cirosunun 50 milyon EUR’yu aşmaması gerekir. İkinci kriter ise, rakip işletmeler arasında yapılan ve karşılıklı olmayan anlaşmalarda, alıcının yıllık toplam cirosunun 100 milyon EUR’yu aşmamasına ilişkindir. Ciroya ilişkin bu düzenleme Tüzüğün 10 uncu maddesinde hüküm altına alınmıştır. Burada belirtilmesi gerekli bir diğer husus, işletmelerin yıllık toplam ciro eşiğini, birbirini takip eden iki takvim yılı boyunca % 10’dan fazla aşmamaları halinde muafiyet uygulamasının devam edeceğidir107.