Grup Muafiyetlerinin Şekilci Yapısı

1. Antlaşmanın 81(1) inci Maddesinin Uygulama Alanının Genişliği

Topluluğun dikey anlaşmalara yönelik olarak uyguladığı politikaya yönelik en önemli eleştiri, Komisyon’un 81(1) inci maddenin kapsamını çok geniş tutmasına ilişkindir. Böylelikle rekabet düzeni üzerinde çok az ya da hiç etkisi olmayan anlaşmalar da 81(1) inci madde kapsamında değerlendirilir. Bu eleştiriyi getirenler, 81(1) inci maddenin ‘Pazar gücü’nün söz konusu olduğu davalarda uygulanması gerektiğini savunmuşlardır⁵⁷.

i. 81(1) inci maddeye ilişkin değerlendirmelerde ekonomik analiz sorunu

Komisyonca yapılan muafiyet incelemelerinin anlaşma üzerinden yapılmasından dolayı bu incelemenin genellikle şekli olması, iktisadi analiz ve piyasa gerçeklerinin inceleme dışında kalması eleştiri konusu olmaktaydı⁵⁸. Böylece Komisyon kararlarının büyük bölümünde, öngörülen sınırlamaların tüketicinin refahına, piyasadaki üretim, fiyat gibi bu refahı belirleyen Pazar parametrelerini

57 HAWK, B.E., a.g.e., s.974.

58 ASLAN Y., “Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmalar” Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı

etkileyip etkilemediğine ilişkin ekonomik analizlerin yoksunluğu dikkat çekmekteydi. Ayrıca ‘piyasa gücü’ nün belirleyici özelliğinin dikkate alınmayarak çoğu zaman incelemelerde hiç yer almaması da eleştiriler içinde yer alıyordu⁵⁹. Komisyon yukarıda belirtilen sebeplerden ötürü yıllar boyunca, dikey anlaşmalar karşısında aşırı müdahaleci ve şekilci olmakla itham edilmiştir. Topluluk mahkemeleri ise, dikey anlaşmalar ile ilgili verdiği emsal niteliğindeki kararlarında, anlaşmanın “amacının” açıkça rekabeti sınırlayıcı olduğu haller dışında, dikey anlaşmanın yapıldığı ilgili pazardaki bütün iktisadi koşulların dikkate alınması gerektiğini, ancak bu şekilde böyle bir anlaşmanın rekabeti sınırlayıcı etkisinin bulunup bulunmadığının ve böylece de anlaşmanın Roma Antlaşması’nın 81(1) inci maddesi hükmündeki yasak kapsamına girip girmediğinin belirlenebileceğini vurgulamışlardır. Société Technique Miniére v. Maschinenbau Ulm⁶⁰, Brassérie de Haecht v. Wilkin⁶¹, Pronuptia de Paris v. Schillgalis⁶² kararları bu yaklaşımı vurgulayan kararlar olarak anılabilir.

Nunsenger⁶³ kararında da, ATAD’ın bu yaklaşımı benimsemeye başladığını görmekteyiz. ATAD, lisans anlaşmalarına ilişkin yorumunda, lisans verenin lisansı, Topluluk üyesi bir ülkede yalnızca tek bir işletmeye sağlamayı taahhüt ettiği açık münhasır lisans anlaşmasının, paralel ithalat yapan işletmelere ve diğer bölgelerdeki lisans sahiplerine benzer türden sınırlamalar yükleyerek haklarını kısıtlamadığı sürece, 81(1) inci madde bağlamında bir ihlal oluşturmadığına hükmetmiştir. İlgili lisans anlaşmasına yönelik değerlendirmesinde; lisans alana

59 HAWK, B.E., a.g.e., s.975.

60 Case 56/65 (1966) ECR 235.

61 Case 23/57 (1967) ECR 407.

62 Case 161/84 ( 1986) ECR 353.

63 Case 258/78 Nunsenger v Commission (1982) ECR 2015, (1983) 1 CMLR 278, s. 2069.

tanınan topraksal münhasırlığın, aksi durumda lisans alanın karşı karşıya kalabileceği üretim ve pazarlama risklerinin ortadan kaldırılması için gerekli olduğu sonucuna ulaşmıştır. Aynı zamanda böyle bir riskin, yeni teknolojilerin Topluluk üyesi ülkelerde yayılmasını engelleyeceğini ve yeni ürünlerin yaygınlaşması ile gelişecek rekabetin önüne geçebileceğini belirtmiştir⁶⁴.

ATAD, Delimitis⁶⁵ kararında , münhasır satın alma yükümlülüğünün otomatik olarak rekabeti kısıtlamayacağını belirtmiş, öncelikle tarafların elde ettikleri avantajların tespit edilmesi gerektiği üzerinde durmuştur. Bu yönde yaptığı incelemeler neticesinde, bira pazarında, bira üreticilerinin bayilerine uygun koşullarda kredi vermek, bira satış malzemeleri ve satış reyonunu kiralamak suretiyle ticari ve finansal avantajlar sağladığını, bunun karşılığında ise uzun süreli münhasır satın alma anlaşmaları imzaladıklarını tespit etmiştir. Bu anlaşmaları derinlemesine inceleyen Mahkeme; münhasır bira satış anlaşmalarının amacının rekabeti kısıtlama olmadığını, bu tür bir anlaşma modelinde dağıtıcı tüm çabalarını tek bir bira markasına yönlendirirken aynı zaman da sağlayıcının da dağıtıcı ile olan ticari ilişkisini garanti altına aldığı sonucuna ulaşmıştır. ATAD, bu davaların her birinde ekonomik analiz yapmış ve sonuç olarak sınırlamanın ‘makul’ olduğu neticesine ulaşmıştır⁶⁶. Burada göze çarpan husus, zaman içinde Topluluk mahkemelerinin kararlarında ekonomik analize yer veren değerlendirmelerin belirleyici olması yanında Komisyon’un bu yönde bir tavır sergilememesidir.

64 KARAKURT, A., a.g.e., s.133.

65 Case C-234/89 Delimitis v. Henninger Brau AG (1991) ECR I-935, (1992) 5 CMLR 210, p10,11,12,13,14,15.

ii. Komisyon’un Topluluk Mahkemeleri ile Paralel Olmayan Kararları ve Hukuki Belirsizlik

Topluluk mahkemelerinin bir üst başlıkta yer alan örnek kararlarda olduğu gibi, kararlarında ekonomik analize çok daha sık yer vermeye başlaması ancak Komisyon’un Topluluk Mahkemeleri ile benzer yönde ekonomik analizi göz önüne alan yaklaşımda bulunmaması, hukuki belirsizliğe yol açmıştır. Hukuki belirsizliğe yol açan bir diğer durum ise, 81(1) inci maddenin uygulama alanının Komisyonca çok geniş tutulması nedeniyle, rekabet düzenine etkisi çok az veya olmayan pek çok dikey anlaşmanın da ilgili madde hükmü kapsamında değerlendirilmesidir.

Böylelikle, rekabet düzeninde sınırlayıcı etkileri az olan veya hiç olmayan bir çok dikey anlaşma da Komisyon’a bildirilme zorunluluğu ile karşı karşıya kalmıştır.

2. Mevcut Grup Muafiyet Düzenlemelerinin İhtiyaca Cevap Vermemesi

Komisyon’un 81(1) inci maddesini uygulama alanını çok geniş yorumlamaya yönelik tavrı, pek çok dikey anlaşmayı Komisyon’a bildirim mecburiyetiyle karşı karşıya bırakmış, 1960’ların başında Komisyon’a yapılan 40.000 anlaşma bildiriminden 37.000’ini sadece dikey anlaşmalara ilişkin bildirimler oluşturmuştur.

Bu rakam zamanla nispeten azalsa bile 1990’larda hala Komisyon’a gelen bildirimlerin yıllık 200 civarında olduğu göze çarpmaktadır⁶⁷. Komisyon, 1960’larda karşı karşıya olduğu iş yükü ve bunun için gerekli kaynağa sahip olmaması sebebiyle benimsediği grup muafiyet sistemi ile hem iş yükünü hafifletmek hem de hukuki

67 MENDELSOHN, M., ROSE, S., Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements, Netherlands, Kluwer Law International, s.34.

belirsizliği ortadan kaldırmayı amaçlamıştır. Ancak zaman içinde mevcut grup muafiyet düzenlemeleri gereksinimlere cevap vermekten uzak kalmıştır.

3. Grup Muafiyetlerinin Şekilci Yapısı

Komisyonca benimsenen grup muafiyet düzenlemelerinde oldukça şekle dayalı ve katı koşullar yer almaktaydı. Buna göre, bir grup muafiyet tüzüğünde, tüzük kapsanma giren anlaşmalar açık bir biçimde tanımlanmakta, daha sonra bu anlaşmalarda yer alabilecek sözleşmesel hükümlerin neler olacağı, bunların hangilerinin muafiyetten yararlanacağı, hangilerinin yararlanamayacağı belirlenmekteydi. Yani tüzüklerde genellikle bir beyaz liste, bir gri liste bir de siyah liste bulunuyordu. Grup muafiyet tüzüğünde muaf tutulduğu açıkça belirtilmeyen bir yükümlülük, anlaşmada yer alıyorsa, anlaşma tamamen grup muafiyeti dışına çıkıyordu. Mevcut grup muafiyet sisteminin bu katı ve şekilci yapısı, sistemin istenildiği kadar geniş uygulanamaması sonucunu doğuruyor ve işletmeler yine de bildirimde bulunmayı tercih ediyorlardı.

Grup muafiyet sisteminin şekilci yapısına ilişkin bir başka eleştiri konusu da, her bir dikey anlaşma türü için düzenlenen muafiyet tüzüklerinin birbirlerinden farklı kurallar içermesi nedeniyle ortaya çıkan hukuki karışıklığa ilişkindir. Tek elden satın alma, tek elden dağıtım, franchise anlaşmalarına ilişkin farklı düzenlemelerin olması, aynı türden etkiler doğuran dikey anlaşmaların farklı tüzüklerin kapsamına girmeleri sonucunu doğurmuş böylelikle aynı etkileri haiz dikey anlaşmalar farklı hukuki sonuçlarla karşılaşmışlardır⁶⁸.

68 Moosehead/Whitbread, OJ (1990) L 100/32, (1991) 4 CMLR 391, p.15-16; BMW, OJ 1975 L 29/1

II- 2790/1999 SAYILI DİKEY MUAFİYET TÜZÜĞÜNÜN