MASÜMİYETİ

No dissenso, diferentemente do que ocorre no erro, não há divergência entre o

que foi efetivamente querido pelas partes e o que acabou sendo por elas declarado. Não

há divergência entre a vontade e a declaração. O que se passa é que as declarações dos

contratantes não guardam sintonia com a natureza do negócio celebrado, as declarações

de vontade são desconformes entre elas.

Há duas espécies de dissenso: (i) o manifesto (offener Dissens, no direito

alemão; dissenso palese, no italiano), quando as partes conhecem a divergência sobre os

pontos do contrato e; (ii) o oculto (versteckter Dissens, no direito alemão; dissenso

oculto, no italiano), quando as partes julgam, de forma equivocada, que estão concordes

sobre os termos do contrato.

Haveria no dissenso, um não-contrato (contrato inexistente), um contrato nulo

ou um contrato anulável?

Os juristas que estudaram o assunto dividem-se sobre o tema, havendo posições

doutrinárias em todos os três sentidos.

Para doutrinadores como Menezes Cordeiro

, só se reputa concluído o contrato

quando houver acordo de vontades em todas as cláusulas para as quais o acordo se

333 _{GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 325: “Ao erro}

equipara-se, juridicamente, a ignorância, que é a ausência completa de conhecimento. Num caso, como no outro, a influência na formação da vontade é idêntica.”

334 _{TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Lei de Introdução e Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Método, 2011,}

vol. I, p. 378: “O erro merece o mesmo tratamento legal da ignorância, que é um desconhecimento total quanto ao objeto do negócio. Os casos são tratados pela lei como sinônimos, equiparados.”

335 _{Vittorino Pietrobon pontua que “le due dichiarazioni sono coerenti, ognuna, alla reale intenzione, ma}

le intenzioni sono difformi tra loro.” (Errore, Volontà e Affidamento nel Negozio Giuridico. 2. ed. Padova: CEDAM, 1990, p. 287).

336 _{O Anteprojecto do Código Civil de Portugal fornece a distinção entre os dois conceitos: “não havendo}

concordância, e conhecendo as partes a divergência (dissenso), isto é, havendo o chamado dissenso manifesto, o contrato não está concluído mesmo que o ponto acerca do qual falta a concordância seja secundário, essa falta importa a não-conclusão do contrato, sempre que devesse haver acordo a seu respeito, e ainda que a necessidade de acordo resultasse de declaração de uma das partes...No caso do chamado dissenso oculto ou latente (as partes julgam erroneamente ter-se posto de acordo), o contrato não se conclui (por falta de consenso), a não ser que seja de admitir que as partes teriam contratado mesmo sem acordo acerca do ponto acessório.” In: HÖRSTER, Heinrich Ewald. A Parte Geral do

Código Civil Português. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1992, p. 466.

337 _{MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel Da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. 3. ed.}

considera imprescindível. Assim, quando não há esse acordo, costuma-se dizer que

ocorre uma situação de dissenso e o contrato não estaria concluído. Se não há conclusão

do contrato, haveria a inexistência do negócio.

Advogam a tese da nulidade do negócio, juristas como Ferrer Correia

e

Vittorino Pietrobon

, que alegam que no dissenso não falta declaração negocial, ou,

mais exatamente, a formulação e a aceitação de uma proposta. Há a proposta e a

aceitação por ambas as partes contratantes do negócio. Assim, os elementos de

existência do contrato estão presentes. Ocorre que as declarações de vontade das partes,

tanto do proponente, quanto do aceitante, referem-se a condições, fatos ou negocios (ein

Geschäftsinhalt) diferentes dos que foram propostos. Portanto, em que pese haver

declarações de vontade, estas não guardam coerência com o negócio visado, sendo nulo

o negócio real praticado pelas partes.

Por fim, autores portugueses como Heinrich Ewald Hörster

_{, Antunes Varela e}

Pires de Lima

_{e italianos como Francesco Galgano}

_{entendem que o dissenso seria}

uma espécie de erro na declaração, o que geraria apenas a anulação do negócio jurídico.

não coincidentes, convencidas de que concluíram um contrato: A diz que vende um automóvel e B aceita que ele pinte um muro. Nessa eventualidade, não há contrato. Qualquer das partes que se aperceba do qui

pro quo tem o dever de prevenir a outra de que nada se concluiu: não foi formulada nenhuma proposta que obtivesse aceitação.”

338 _{FERRER CORREIA, A. Erro e interpretação na teoria do negócio jurídico. 4. reimp. Coimbra:}

Almedina, 2001, p 241: “Neste caso, visto ser essencial ao conceito de contrato o recaírem as duas declarações contratuais (os dois ‘consentimentos’) in idem (pactum est duorum pluriumve in idem

placitum et consensus), e visto haver ainda aqui uma certa aparência de contrato perfeito, a convenção não poderia deixar de considerar-se nula.”

339 _{PIETROBON, Vittorino. Errore, Volontà e Affidamento nel Negozio Giuridico. 2. ed. Padova:}

CEDAM, 1990, p. 286: “viene cosi meno definitivamente, a mio avviso, la categoria del dissenso, la quale sembrerebbe trovare um sostegno nella circostanza che la mancanza di accordo produce, per l’art. 1448, la nullitá del contratto.”

340 _{HÖRSTER, Heinrich Ewald. A Parte Geral do Código Civil Português. Teoria Geral do Direito Civil.}

Coimbra: Almedina, 1992, p. 562. Este autor distingue as situações em que as partes não chegaram a um acordo sobre as cláusulas consideradas essenciais, hipótese em que não haveria nenhum contrato concluído daquelas em que é possível perceber um objetivo comum nas declarações, porém não conforme com ambas as vontades. Para o autor, “a este tipo de casos de dissenso oculto deve-se aplicar-se, quanto às declarações, o regime do erro na declaração: o contrato considera-se concluído, mas o declarante cuja vontade real difere do conteúdo objectivo comum que foi atribuído à sua declaração pode anular com base em erro, nos termos do art. 247.º.”

341 _{VARELA, Antunes; LIMA, Pires de. Código anotado. 4. ed. vol. I, p. 233. In: MENEZES}

CORDEIRO, Antonio Manuel Da Rocha e. Tratado de Direito Civil Português. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005, vol. I, t. I, p 820.

342 _{GALGANO, Francesco. Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca. Della Simulazione. Della}

nullità del contrato. Dell’annullabilità del contratto. Roma: Soc. Ed. Del Foro Italiano, 1998, vol. IV, p. 319: “la técnica preferibile per una equilibrata composizione degli interessi in conflitto risiede, secondo l’orientamento prevalente in tema di dissenso, nell’annullamento del contratto per errore, che potrà essere richiesto dal contraente che intende far valerei l ‘disaccordo’ determinato dal malintenso, nei limiti in cui esso sia riconoscibile, vale a dire ‘quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo’ (art. 1431).”

O contrato estaria concluído mas poderia ser anulado, de acordo com o desejo das

partes.

Para nós, entrementes, deve-se distinguir entre o dissenso aparente (dissenso

palese) do oculto (dissenso oculto), para saber qual o regime jurídico aplicável, pois as

conseqüências são diferentes em relação a um e a outro.

O acerto parece estar com Francesco Messineo e Humberto Theodoro Júnior

,

que separam as figuras jurídicas. No dissenso aparente, como as partes estão cientes

que o consenso não se formou, não se pode considerar que houve qualquer conclusão de

um negócio jurídico e, portanto, não há um contrato nulo, mas um não-contrato, ou seja,

um contrato inexistente, em virtude da ciência das partes desde o início a respeito de um

elemento essencial para a formação do contrato: o consentimento. Diferentemente, no

dissenso oculto, as partes acreditavam que existia efetivamente o consentimento, que

este foi formado, pois não tinham ciência da distorção havida no momento da

manifestação de suas vontades. Apenas após a descoberta do dissenso é que a

divergência vem à lume, gerando, no caso, a anulabilidade do contrato.