DOKUZUNCU ŞÜPHE

No plano psicológico, não há diferença entre o erro e o dolo. Em ambos os

casos, o negócio jurídico decorre de uma equivocada noção da realidade pelo declarante

da vontade, vítima do erro ou do dolo.

A diferença se verifica no plano externo. Norberto de Almeida Carride relembra

que

se a doutrina do erro se presta a muitas discussões, nem todas as legislações dão-lhes a necessária atenção. Aquele que erra, e tem sua vontade viciada, o faz sozinho. Não há qualquer co-participante. (...) No erro a idéia falsa é do próprio agente; no dolo a idéia falsa é resultante da malícia alheia. Contudo, em ambos a vítima é iludida, com a diferença substancial de que no erro ela se engana sozinha, enquanto no dolo ela se equívoca também, mas ilaqueada pela outra parte.345

343 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003,}

vol. III, t. I, p. 75. O autor separa as situações do dissenso aparente do dissenso oculto. Nesse último caso, “o erro não se manifesta imediatamente, e o consenso na aparência se exteriorizou, o erro de declaração continuará sujeito ao regime comum da anulabilidade, porque o Código não faz distinção alguma entre erro de declaração e erro vício, no plano dos vícios de consentimento.”

344 _{MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Comerciale. 9. ed. Milano: Giuffrè, 1957, vol. I,}

p. 672.

Há 5 (cinco) sub-figuras do dolo, segundo classificação feita por João de Castro

Mendes: (i) actuação intencionalmente enganadora: A diz a B que o móvel que este

aprecia para comprar é de mogno, quando é de pinho; (ii) actuação não

intencionalmente enganadora, mas conscientemente enganante: A, dizendo a B que o

móvel foi feito em África, percebe que B ficou com a idéia de que é de madeira africana

rara; (iii) actuação intencionalmente, mantenedora do erro: A, que vê B considerar o

móvel de mogno, confirma que é; (iv) actuação não intencionalmente, mas

conscientemente, mantenedora do erro: A, que vê B considerar o móvel de mogno, fala

das relações da sua firma com importantes fábricas de móveis em mogno; (v) omissão

de dissipar o erro conhecido, quando a lei, uma estipulação negocial prévia ou as

concepções dominantes no comércio jurídico, imponham o dever de elucidar.

Costuma-se dizer que o erro é espontâneo, ao passo que o dolo é provocado

.

José Fernando Simão sublina que “no dolo há a intenção de enganar, ludibriar por meio

de maquinações, o que não ocorre no caso do erro, já que o errante não foi induzido

pelo outro declarante ou por terceiro a errar.”

Transcreve-se julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro nesse sentido:

DIREITO CIVIL. FRAUDE. Indução a erro destinada à celebração de contratos bancários. Elemento volitivo forjado. Dolo essencial autorizador da anulação dos negócios (art. 145, do Código Civil). DIREITO DO CONSUMIDOR. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. Dano moral configurado in

re ipsa. Verba compensatória arbitrada em conformidade com os princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa. Correção quanto à fluência dos juros. Aplicação do verbete n° 116 do Aviso nº 100/11. Primeiro recurso parcialmente provido e segundo a que se nega seguimento.349

Consta no corpo do voto a seguinte passagem:

Emerge assim, a ocorrência de dolo, uma vez que o apelado incorreu em erro em virtude de prática artificiosa adotada pelos primeiros réus, consubstanciada no repasse de informações inverídicas a fim de induzir à prática do ato esperado, a saber, a assinatura dos contratos com o terceiro réu. (...)

346 _{MENDES, João de Castro. Teoria Geral do Direito Civil. Lisboa: AAFDL, 1979, vol. II, p. 112.} 347 _{BATALHA, Wilson de Souza Campos. Defeitos dos Negócios Jurídicos. Rio de Janeiro: Forense,}

1988, p. 85: “o erro é a desconformidade entre os pressupostos da vontade declarada e as circunstâncias (reais) de fato e/ou de direito, independentemente da interferência da outra parte, ou de terceiro. Nisso distingue-se do dolo. O erro é espontâneo. O dolo é a provocação do erro.”

348 _{SIMÃO, José Fernando. Requisitos do erro como vício de consentimento no Código Civil. In:}

DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo. Questões Controvertidas – Parte Geral do Código

Civil. São Paulo: Método, vol. VI, p. 446.

349 _{TJ/RJ, Apelação Cível 0000659-28.2007.8.19.0044, Relator Desembargador Carlos Eduardo Passos,}

Cuida-se, na hipótese vertente, de dolo essencial, na medida em que o vício do consentimento é a causa determinante do ato negocial, a autorizar a anulação dos ajustes, consoante preceitua o art. 145, do diploma substantivo.

Como se vê, o dolo decorre de engodo, de ardil utilizado pelo contratante ou por

um terceiro que leva a vítima a negociar desconhecendo aspectos do negócio sem o qual

o mesmo não se realizaria ou, ao menos, não se realizaria da forma em que fora

celebrado

.

Ocorre que há hipóteses em que não se usa nenhum artifício direto buscando

enganar a vítima do dolo a emitir sua declaração. Nesse caso, o dolo pode se configurar

quando o beneficiário da declaração de vontade percebe o erro do declarante e, de forma

intencional, permanece silente, posto que será beneficiado pela declaração emitida. Este

é o chamado dolo por omissão ou omissão dolosa, que veremos em seguida.

4.6.1 Erro e omissão dolosa

A omissão dolosa vem tratada no art. 147 do Código Civil ao estabelecer que

“nos negócios bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou

qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que

sem ela o negócio não se teria celebrado.” Para Humberto Theodoro Júnior,

o terceiro que negocia com o declarante em erro substancial não pode agir com a consciência de estar aproveitando do questionado erro, porque aí o vício de consentimento deixaria de ser o do art. 138 e passaria para o campo do dolo por omissão (art. 147). O defeito fica confinado ao erro apenas quando a conduta do contratante beneficiário for apenas culposa.351

No direito italiano, também o silêncio intencional a respeito de uma determinada

circunstância negocial com o propósito de enganar a vítima caracteriza o dolo por

omissão. Nesse sentido Massimo Bianca pontifica que “anche il silenzio e la reticenza

possono integrare il dolo. Il semplice atteggiametno inerte è di per sé inidoneo a trarre

350 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003,}

vol. III, t. I, p. 37: “No plano subjetivo, todavia, não há diferença alguma, já que no dolo se dá exatamente uma falsa noção da realidade por parte do sujeito que realiza o negócio jurídico. A diferença é exterior ao psiquismo. A vítima do dolo é conduzida ao erro por maquinações ardilosas de outra pessoa. Daí a previsão de regras especiais voltadas ao objetivo de dar tratamento mais severo ao dolo e ao seu agente ativo.”

351 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003,}

in ingano, ma il silenzio tenuto in uma data circostanza può inserirsi in un complesso

comportamento adeguatamente preordinato al fine l’inganno.”

A diferença entre o dolo omissivo e o erro se encontra no comportamento do

declaratário. O erro é um produto espontâneo surgido de forma genuína na mente do

declarante que acaba por manifestar sua vontade baseado em uma premissa equivocada

exigindo-se para a anulação do negócio determinados requisitos impostos pela lei. O

dolo omissivo, por sua vez, exige uma cooperação deliberada e maliciosa do

declaratário. A omissão dolosa é caracterizada por um comportamento intencional de

uma das partes que, através de seu silêncio, influi na vontade do declarante.

As hipóteses, portanto, não se confundem. No erro, mesmo sendo reconhecido

de fato pelo declaratário, não pode haver a finalidade, a intenção ilícita de engano por

parte deste. Se há, não há mais erro e sim, omissão dolosa.

A anulação do negócio marcado pelo erro, como se disse, exige o

enquadramento da situação fática aos limites impostos pelos requisitos do art. 138 e

seguintes do Código civil. De forma inversa, na omissão dolosa, o negócio jurídico

pode ser anulado mesmo quando a hipótese não se enquadrar dentro dos parâmetros

estritos previstos para o erro, porquanto o Código, ao contrário do que fez ao definir os

limites do erro, não elenca casuísticamente as hipóteses configuradoras do dolo, seja na

forma positiva (dolo por ação), seja em sua forma negativa (dolo por omissão).